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vazquez rossi jorge

 

 





Descripcion:
A diez aos de la publicacin de mi Curso de Derecho Procesal Penal aparece este primer tomo de Derecho Procesal Penal, que tiene como base aquella obra. En realidad, la idea inicial fue la de actualizar el anterior trabajo, que sirvi a muchos estudiantes para el cursado de la materia y que varios aos atrs se agot. Pero los muchos cambios que fueron producindose en el terreno de los estudios y de la legislacin realizativa, unidos a los ocurridos en la propia evolucin de las ideas del autor, condujeron a que la tarea fuese amplindose, culminando finalmente en esta propuesta que se orienta hacia un tratamiento integral. No es exagerado pensar que en pocas zonas de los estudios jurdicos sucedieron tantas transformaciones como dentro de la comprendida dentro del ttulo de esta obra. Se registraron profundas modificaciones en los enfoques, se advirti un dinamismo creciente en la delimitacin de los problemas y en las soluciones buscadas, y sobre muchos temas se gener un debate intenso en modo alguno agotado. Constancias de ello se encuentran en una rica produccin monogrfica y en algunas obras generales, en las ponencias de los diversos congresos que regularmente renen a los especialistas y en los proyectos modificatorios de la legislacin vigente, todo lo cual configura un clima de intensa actividad intelectual en el que la dinmica es la constante.

Esta obra pretende reflejar, en la medida de las posibilidades del autor, esa atmsfera creativa que, principalmente, tuvo por mbito natural los claustros de la universidad pblica, sede central de un intercambio de ideas pluralista y amplio: justicia es reconocer entonces la deuda mantenida no slo con distinguidos e inteligentes colegas, sino con los estudiantes, permanentes impulsores de la tarea y cuestionadores agudos de los temas considerados y, en ltima instancia, destinatarios de este trabajo. El enfoque elegido se dirige en lo bsico a relacionar lo procesal con lo sustantivo, y de ah el subttulo de La realizacin penal que enfatiza sobre las cuestiones aplicativas que, evidentemente, obligan a una permanente vinculacin con la normativa de fondo que se concreta a travs y mediante el proceso. De igual modo, resulta insoslayable la consideracin de cuestiones institucionales y poltico-criminales, ya que, en definitiva, nos encontramos ante el ejercicio del poder estatal en su ejercicio de mayor incidencia sobre los individuos. Finalic mi anterior Curso... con un eplogo abierto en el que manifestaba mi esperanza fundada de que el advenimiento democrtico posibilitase avances en el desarrollo cientfico, el fortalecimiento republicano y el mejoramiento de la legislacin procesal; el paso de estos aos que, ms all de avances y retrocesos, podemos considerar fecundos, han mostrado algunos de los esperados progresos. Sigo convencido de que, aun faltando mucho para hacer, bastante se ha logrado. En ese convencimiento prosigo un trabajo que, como toda obra de objetivos cientficos, debe continuar siempre en trnsito, siempre abierta.

El Derecho Penal ha girado permanentemente dentro del crculo que siglos atrs plante el autor ingls Hobbes: Los hombres, librados a s mismos, instauran de hecho la ley de la selva, se convierten en lobos para sus semejantes y la nica regla es la voluntad del ms fuerte. Para evitar esta situacin de anarqua, es preciso que aparezca un poder central que, asumiendo la plena autoridad, garantice condiciones que eviten que el hombre sea lobo para el hombre. Surge as, bajo el nombre del monstruo bblico, el Leviatn, es decir, el Estado. En el plano de la historia, puede admitirse que asisten ms razones a favor de la visin hobbiana de la que aos despus desarroll Rousseau en orden a una hipottica e idlica sociedad primitiva de buenos salvajes que convivan libre y pacficamente. Segn los datos con que contamos, luego del colapso del Imperio Romano se instituyen en Occidente las formas jurdicas de los pueblos germanos y francos, que se caracterizan por la idea del delito como dao, por la ausencia de un aparato oficial y permanente de justicia, por la intervencin directa de los involucrados en el conflicto y por la posibilidad de mtodos compositivos de resolucin. Es lo que se conoce como sistema

acusatorio privado, cuyos mritos seducen justificadamente a ms de un estudioso. Pero este remedo judicial del combate real desemboca, por su propia lgica, en el predominio de los ms fuertes, en el arbitrio de los poderosos y en el sojuzgamiento de los dbiles. Es probable que el complejo proceso que se define en la Baja Edad Media en orden a la paulatina consolidacin de un poder central haya implicado, dentro de la relatividad de la dialctica histrica, un cierto progreso con el surgimiento de reglas ms claras. Lo indiscutible es que dentro de la lucha de la monarqua con los dscolos seores feudales, uno de los puntos centrales del combate, junto al establecimiento de un tesoro y un ejrcito nacional, estuvo dado por el diseo de un aparato judicial oficial y centralizado'. Nace as la idea del delito como desobediencia, habida cuenta de que el mandato incumplido refera a la voluntad soberana. Y el fenmeno -vigente hasta nuestros das- del carcter pblico (fundamentalmente, la pena estatal) de lo penal. Y como el rey lo era por derecho divino, se confunden las legitimidades seculares y sagradas identificndose delito y pecado. Consecuentemente, antes del castigo importa la averiguacin, y para ello se instituye un completo aparato persecutorio, de creciente tecnificacin, dndose forma a lo que se conoce como sistema inquisitivo. Las ceremonias del castigo2, a travs del horror fastuoso de los suplicios, implicaba el rito apotetico de la restauracin de la autoridad violada. Nos encontramos ante el apogeo del Leviatn. La plena expropiacin monoplica de la funcin punitiva encuentra en

FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurdicas, trad. de E. Lynch, Gedisa, Barcelona, 1980; PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, trad. de Gonzlez del Castillo, Reus, Madrid, 1936. ' FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, trad. de Garzn del Camino, Siglo XXI, Mxico, 1978. 10

el Derecho Penal del absolutismo monrquico su ms cabal manifestacin. Los intolerables excesos de esta prctica judicial, el arbitrio de los magistrados, la total carencia de seguridad jurdica, lo terrible de las penas, el uso de la represin contra la libertad de pensamiento y de expresin, el secreto de los procedimientos y la carencia de medios efectivos de defensa, fueron objeto de la permanente crtica del pensamiento de la ilustracin, cuya sntesis expuso Beccaria3. Los grandes cambios preconizados por el pensamiento liberal y concretado en los movimientos polticos de fines del siglo XVIII y principios del XIX, significaron las ms importantes reformas en la limitacin del poder penal estatal. Las mismas pueden sintetizarse en el reconocimiento de la dignidad humana y de derechos individuales intangibles; en la sujecin de la autoridad al imperio del Derecho, que rige por igual para gobernantes y gobernados; al requisito sustantivo de legalidad como base de toda imputacin penal y como garanta de libertad; a la separacin entre los mbitos de la religin y la vida civil; al reconocimiento del derecho de defensa y la publicidad del proceso, y a la humanizacin de las sanciones punitivas. Sobre tales bases se elabora el sistema penal moderno, desarrollndose a partir de las obras de Carrara y de Feuerbach una disciplina que pretende un considerable grado de racionalidad. El esfuerzo ms notorio en el aludido conjunto de ideas es el de limitar el poder penal estatal, estableciendo una serie de condiciones para que pueda arribarse vlidamente a una imposicin de sancin punitiva. La limitacin y racionalizacin del Derecho Penal no es sino un aspecto del ms general tema del control y regulacin juBECCARIA, Csar, Tratado de los delitos y de las penas, txad. de C. B. de Quirs, Cajica, Puebla, 1957. 11

rdica del poder, encontrndose, por ende, la cuestin punitiva ligada y subordinada a los avatares del desarrollo poltico. En este sentido, la ubicacin temtica dentro de la macrofsica del poder, es un dato de evidencia. El ordenamiento penal es consecuencia directa del poltico; ms an, constituye el reflejo ms fiel y profundo de una determinada organizacin estatal. Una sociedad se define ms por lo que prohibe que por lo que dice querer; ms por sus castigos que por sus recompensas. De acuerdo con lo sealado, existe una ntima interrelacin entre las ideas y realizaciones del iluminismo liberal en los campos poltico y penal, marcando una evolucin conjunta4. Es que el constitucionalismo, como idea dinmica manifestada en los diversos terrenos del ordenamiento social, no significa, en definitiva, otra cosa que encauzar la autoridad dentro de carriles legales de los cuales el poder encuentra, a la vez, su legitimidad y limitacin. Dentro de tal perspectiva, el dilema hobbiano se resuelve en un equilibrio entre los individuos y el Estado: los hombres dejan de ser lobos entre s, pero no a costa de someterse al dominio de un monstruo omnipotente. Es sabido que la Constitucin es una organizacin del poder; como tal, resulta el punto de convergencia poltico-jurdico que establece explcitamente las bases del ordenamiento general de la sociedad civil, regulando la convivencia sobre normas claras y previsibles. En tal sentido, como lo vio Kelsen, afianza el cimiento sobre el que se dar la derivacin normativa y constituye el punto de partida de legalidad del sistema5. Si bien es posible pensar que toda sociedad tiene niveles de organizacin jurdica y que en ella se da una suerte de constitucin implcita, la idea moderna y estricta de constitucin significa el establecimiento de parmetros racionales y formales de estructuracin del poder, disciplinando los rganos y con4 CASSIRER, Ernst, Filosofa de la ilustracin, trad. de E. Imaz, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1972. 5 KELSEN, Hans, Teora general del Derecho y del Estado, trad. de Garca Maynez, Textos Universitarios, Mxico, 1969.

secuentes facultades de los mismos, las divisiones funcionales, sus lmites de actuacin y las condiciones de acceso, mantenimiento y cese de los funcionarios y, sobre todo, los derechos de los individuos y sus relaciones con el gobierno. De ah que pueda hablarse de constitucionalismo, en el sentido estricto, como de un fenmeno especfico de la cultura occidental, opuesto -por definicin- al absolutismo en sus variadas manifestaciones. Y precisamente, desde la perspectiva histrica, el constitucionalismo se opone al despotismo monrquico y tiene concrecin en los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII y en la posterior evolucin de los mismos. En consecuencia, tenemos en claro que, sobre la base del complejo entramado de las ideas ius naturalistas, contractualistas e individualistas, se otorgue lmites al poder, se busque su legitimidad en la voluntad popular, se divida funcionalmente el ejercicio de la autoridad y se otorgue preeminencia a la persona humana. Al mismo tiempo, lo sealado nos permite avanzar en la comprensin de que el constitucionalismo va ms all de una simple organizacin poltico-jurdica, ya que en su seno alientan concepciones pluralistas que tienden a la sociedad abierta1'. La supremaca de la Constitucin implica la idea de una legalidad fundamental, la que se sita por encima de la voluntad de quienes ejercen el poder, el que slo es vlido en tanto y en cuanto se ajuste a los parmetros y formas prefijados y se desenvuelva dentro de los lmites establecidos. En consecuencia y de acuerdo con lo expuesto, podemos concluir en que el significado de la Constitucin es el de un sistema gubernativo subordinado a pautas legales expresas, de las que deriva su legalidad y legitimidad. Aparece como un pacto bsico mediante el cual se construye un modelo normativo que incluye por igual a gobernantes y gobernados y de las

pautas organizativas de la convivencia poltica. De este cimiento surgir un concepto de lo debido y de lo prohibido, de lo estimado como valioso y lo reputado disvalioso y, ms an, una concepcin del hombre como tal. Porque el texto constitucional, al explicitar determinadas soluciones a los problemas sociales, establece principios y criterios interpretativos con incidencia directa sobre la normatividad derivada. En el fondo de toda Constitucin anida el sentido profundo de lo que es y debe ser el hombre en sociedad. Habida cuenta de lo precedente, podemos hablar de un

sentido que ha cobrado relevancia a partir de los estudios de la historia de la ciencia7, es decir, un determinado marco conceptual que engloba una visin del mundo, permitiendo su descripcin. La nocin opera como una estructura cognoscitiva que da base y sentido a las diversas tareas cientficas, fijando un lenguaje comn, criterios interpretativos y de verificacin y, en definitiva, marcando la zona de problemas y de soluciones. Por todo ello, hablar de un paradigma constitucional es hacerlo de un esquema o criterio interpretativo del ordenamiento jurdico, que refiere a una profundizacin hermenutica del texto y sentido de la Constitucin. En tal inteligencia, abordamos lo concerniente al sistema penal. Se trata de una consideracin del Derecho Penal (en sentido amplio) segn Constitucin. Determinar cul es el sentido de delito que anida en el seno de la ley fundamental, cules son los marcos realizativos y hasta dnde puede llegar el legislador ordinario y qu puede determinar el rgano de juzgamiento. En realidad, tal interrogante no se encuentra presente de

manera clara en nuestra tradicin jurdica latinoamericana, donde es dable advertir una desvinculacin entre los cdigos de la materia y la prctica judicial con respecto a la normatividad basal. Es probable que gran parte de las fracturas institucionales, de los retrocesos de la libertad y de la falta de un efectivo desarrollo jurdico en muchos de nuestros pases, se deba a esta profunda falta de adecuacin al espritu constitucional. El primer ideario de la revolucin y la independencia, ese rechazo al absolutismo colonial y esa fervorosa apuesta libertaria que fue el ms destacado blasn y el denominador comn de los movimientos que se alzaron contra el rgimen de la monarqua espaola y portuguesa, encontr, por cierto despus de muchos esfuerzos y contradicciones, formalizacin en las constituciones liberales del siglo XIX que, bajo la inspiracin del constitucionalismo norteamericano y francs, apostaban a consolidar los cambios y a desarrollar un progreso ordenado en la libertad. Esa senda no fue adecuadamente recorrida. Un hecho especialmente revelador es el que atae a la regulacin del enjuiciamiento penal, que se apart de forma notoria del programa constitucional. La mayor parte de los cdigos procesales penales latinoamericanos se inspiraron en fuentes que los constituyentes expresamente rechazaron, acudiendo a la reiteracin de los esquemas inquisitivos que, con algunas pocas modificaciones, se mantuvieron vigentes durante casi un siglo generando una verdadera cultura inquisitiva8 que, de hecho, signific el notorio atraso de la justicia penal latinoamericana respecto de la evolucin mundial. Los resultados de lo sealado significaron el uso del proceso como un anticipo punitivo y el auge del fenmeno del preso

BINDER, Alberto, Perspectivas de la reforma procesal penal en Amrica Latina, en Revista de Ciencias Jurdicas, ao 1, N s 4, Centro de Investigacin y Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992. 15

sin condena9; la morosidad, burocratizacin y delegacin judicial; la carencia de publicidad republicana y de participacin y control popular; la ineficacia investigativa y la incapacidad de resolver conflictos. Y todo ello unido a la complacencia de la judicatura respecto al poder poltico y a la realidad de un sistema selectivo y opresor10. Estos defectos evidentes no escapan en la actualidad a nadie y su puntualizacin puede reputarse poco menos como un lugar comn, todo lo cual ha convocado a reiterados intentos de reformas, los que han tenido dispar suerte, pero que aparecen como una exigencia ineludible. Aunque con menor grado de notoriedad, la situacin descripta comprende igualmente a las legislaciones penales sustantivas, con especial relevancia respecto de los catlogos punitivos y la ejecucin de las penas. Lo precedente hace que retomemos con nuevos elementos lo atinente a la ausencia de un paradigma constitucional en la regulacin y aplicacin de la normatividad penal, la que, por regla, se desenvolvi dentro de modelos positivistas, ya fuere primero de ndole naturalista y, luego, normativista. En realidad, ms que de positivismo en un sentido estricto, pudo hablarse de un pensamiento meramente exegtico lo que, unido al uso espreo de la herramienta penal por parte del legislador, gener las defectuosas prcticas a que aludimos. En el sentido que nos ocupa, se ha insistido sobre la necesidad de una tarea interpretativa que se defina como una verdadera hermenutica constitucional12, capaz de encontrar los

CARRANZA, Elias D.; MORA, Luis Paulini; HOUED, Mario y ZAFFARONI, Eugenio Ral, El preso sin condena en Amrica Latina y el Caribe, en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1982. 10 BERGALLI, Roberto, Estado democrtico y cuestin judicial, Depalma, Buenos Aires, 1984; ANIYAR DE CASTRO, Lola, La realidad contra ios mitos, Universidad del Zulia, Maracaibo, 1982. 11 Ministerio de Justicia de la Repblica de El Salvador, Memoria Conferencia Iberoamericana sobre reforma de la justicia penal, San Salvador, 1991. 12 COBOS DEL ROSAL, M. y VIVES ANTN, T. S., Derecho Penal, Universidad de Valencia, Valencia, 1980, t. I. lfi

criterios rectores que orienten sobre las direcciones posibles y deseables. Y ello, porque en toda constitucin, como resultado de determinadas tensiones histricas y de exigencias valorativas, anida un sentido profundo, una idea del Derecho o, si se quiere, una suerte de expresin concentrada del mismo. Es cierto entonces que cuando se trata de determinar bajo qu condiciones y por qu motivos un individuo, un integrante de la sociedad, puede ser privado del ms importante bien, se ingresa en una zona que exige de la ms cuidadosa discrecin a los efectos de evitar los desbordes que, histricamente, se produjeron y contra los cuales la Constitucin levant sus vallas. Del mismo modo, es posible extraer del conjunto y del espritu de las disposiciones fundamentales los elementos mnimos necesarios para una idea constitucional del delito y del debido proceso, como as tambin de la sancin punitiva. De modo sinttico, puede sealarse que, de acuerdo con la letra y sentido constitucional, la regulacin punitiva slo puede tener por temas aquellos comportamientos que, de modo grave, lesionan o ponen en peligro las relaciones intersubjetivas y, de una manera general, afectan las zonas de libertad ajenas, impidiendo o dificultando la coexistencia. De tal manera, el ius puniendi no surge como una emanacin de la autoridad por s misma ni encuentra su legitimidad en la soberana como manifestacin de poder, sino que se concreta como una necesidad social de proteccin de un determinado orden jurdico cuyo sustento, como se viene desarrollando, es la Constitucin. As, el Derecho Penal, como frontera ltima y como el medio ms vigoroso de defensa de ese orden jurdico, cumple una funcin disuasiva (prevencin general) de aquellas conductas que afecten los bienes jurdicos, empleando para ello la amenaza abstracta de la pena pblica y, en el caso concreto de la ocurrencia histrica de la hiptesis prevista en la norma, se activan procedimientos averiguativos y discursivos para determinar el hecho y su autor y, comprobados los extremos atri17

butivos de responsabilidad penal, aplicar la sancin (prevencin especial). Dentro del Estado republicano democrtico de Derecho, de bases constitucionales, el ejercicio de la autoridad est subordinado a la ley, la que es igual para gobernantes y gobernados, y limitada por derechos y garantas fundamentales. Esto significa que, por imperio y lgica de la misma positividad, el ordenamiento punitivo debe adecuarse a principios conformadores. Esto es lo que se ha correctamente entendido como los fundamentos polticos del Derecho Penal13 que, en lo bsico, pueden en-

contrarse en los principios de legalidad, reserva, necesariedad, judicialidad, culpabilidad, proporcionalidad y humanidad. Sobre tales bases, de lo que se trata es de adecuar el sistema penal a la idea de Derecho que anida en el texto constitucional y en las propias implicancias del rgimen de gobierno republicano y democrtico. En este aspecto, la misma nocin de democracia es de ndole dinmica, es decir, es un constante hacer y pensar en la conquista y consolidacin de ms amplias zonas de libertad. Esto, en relacin al sistema penal, significa que Estado democrtico ser aquel que en un proceso constante de apertura va reduciendo la coercin al mnimo indispensable. En este contexto, el recurso penal ser siempre la ultima ratio en la llamada lucha contra la criminalidad y representa el aspecto extremo de la poltica criminal14. Ahora bien, todo lo hasta ahora considerado atiende fundamentalmente a la necesaria proteccin del individuo frente al poder penal estatal. En el tratamiento, resulta inexcusable considerar tambin lo referente a los pactos internacionales de tutela de los Derechos Humanos que, en su concepcin preponderante, aparecen como garantas del individuo frente a la autoridad, destacndose en esta perspectiva la Convencin AmeNUEZ, Ricardo C, Tratado de Derecho Penal, Lerner, Crdoba, 1978, t. I, Tt. II.

ricana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, que norma una completa serie de deberes estatales en orden al reconocimiento operativo de los derechos fundamentales15. Pero cabe interrogarnos sobre si adems de esta vlida y urgente cuestin, no resulta igualmente necesario saber si esa idea del Estado democrtico, asegurativo de los derechos de los habitantes, no debe tambin conducirnos a respuestas en orden a la proteccin de esos mismos habitantes contra el delito. Es obvio que el tema implica una dramtica tensin (a la que se aludi al principio del trabajo) que se produce por la colisin de direcciones de fuerza divergentes, si no directamente enfrentadas. Por un lado, el discurso acadmico preponderante en las ltimas dcadas ha ido abandonando los tradicionales carriles de la elaboracin dogmtica, para adentrarse en consideraciones de poltica criminal y en descripciones empricas de los males ms notorios de que adolece el sistema penal. De esto son elocuentes ejemplos las direcciones conocidas como el Derecho Penal de mnima intervencin11', la criminologa crtica17, con su especial y virulenta expresin latinoamericana18 y, finalmente, el abolicionismo19. Todo esto configura un panorama altamente polmico que tiene los rasgos comunes, ms all de la variedad de matices, posiciones y lneas de abordaje, de un radical disconformismo, un severo cuestionamiento y un

MINVIELLE, Bernardette, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el enjuiciamiento penal, en Doctrina Penal, Na 41/44, Depalma, Buenos Aires, 1988. le BARATTA, Alessandro, Principios del Derecho Penal mnimo (para una teora de los Derechos Humanos como objeto y lmites de la ley penal), en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1987. 17 TAYLOR, Ian; WALTON, Paul y YOUNG, Jock, Criminologa critica, trad. de N. Grab, Siglo XXI, Mxico, 1977. 18 ANIYAR DE CASTRO, Lola, Criminologa de la liberacin, Universidad de Zulia, Maracaibo, 1987. Tambin la revista Captulo Criminolgico, Facultad de Derecho de la Universidad de Zulia, Maracaibo. 19 AUTORES VARIOS, Abolicionismo penal, Ediar, Buenos Aires, 1989. 19

total espritu crtico hacia el ordenamiento punitivo vigente y hacia la realidad de su funcionamiento. Nadie puede dudar de que esta lnea de pensamiento ha tenido una notoria influencia en el mbito universitario y en el desarrollo doctrinario, aunque pareciera que su incidencia prctica sobre el curso concreto de las soluciones poltico-criminales ha sido escasa y que, incluso, ha llevado a cierto desencanto en algunos de sus propios y ms prominentes autores20. Pero al margen de ello, es indiscutible que la visin que sobre la materia penal se tiene a fines del siglo XX nada tiene que ver con aquella que caracterizaba los trabajos clsicos de principios y primeras dcadas de la centuria, y que el cuestionamiento est instalado firmemente en el propio seno de la doctrina. Y frente a ello, existe tambin otra visin crtica, pero de signo contrario. Es la que proviene del discurso de los grandes medios de comunicacin de masas, de grupos de presin ciudadana y de algunos sectores polticos que sealan el pretendido aumento de la criminalidad, la ineficacia del sistema, la inseguridad ciudadana y la necesidad de aumentar los niveles de represin. Los contenidos de este discurso presentan la caracterstica comn de aparecer siempre con un tono alarmista y de pretender representar el estado medio de la opinin pblica (que, en nuestros tiempos y con las particularidades comunicacionales contemporneas, es por lo comn opinin publicada). Las argumentaciones son simples y esquemticas, de contenido maniqueo: el delito y los delincuentes son el mal y los ciudadanos normales el bien; es preciso que tales ciudadanos cuenten con medios eficaces de proteccin ante la delincuencia creciente: mayor nmero de instituciones y personal represivo, reacciones inmediatas, eliminacin de la libertad provisional y penas ms

severas. Todo esto configura un insistente redamo del encierro, que hace de la crcel (en el mejor de los casos) la solucin buscada. Al mismo tiempo, por una tendencia que encontramos presente desde los orgenes de la cuestin penal, se transita naturalmente hacia una categorizacin autoral de ndole grupal; as, como antes se hablaba de herejes o se persegua a determinados grupos tnicos, tales como moros, judos o gitanos, en nuestros tiempos se habl de subversivos, narcos, corruptos, etctera. Dentro de las autoridades polticas, este discurso encuentra respuesta en promesas de reinstalar la pena de muerte, crear nuevos y ms eficientes organismos de lucha contra la delincuencia, aumentar los presupuestos y equipamientos policiales, y generar mayor vigilancia. As mismo, muchas reformas que tanto en el campo de la legislacin sustantiva21, como en los aspectos realizativos y ejecutivos se haban logrado o se encontraban en curso avanzado de concrecin, perdieron su empuje, mostraron retrocesos, fueron detenidas o dejadas en suspenso, cuando no directamente sustituidas por iniciativas de signo conservador o autoritario. En resumen: toda consideracin mnimamente objetiva debe comprender los dos polos sealados, ms an, pareciera que es una exigencia de racionalidad tratar de atender a los motivos profundos que subyacen, como datos reales, por debajo de posiciones a veces simplificadas por la misma lgica de los discursos. As como es imposible negar las deficiencias del sistema penal, tampoco puede hacrselo con los datos que ofrece la realidad delictiva. Especialmente, la de ndole violenta aparece en la conciencia pblica como un dato preocupante y ocasiona vlidos reclamos. Estos no pueden ser ignorados y obligan al

JESCHECK, Hans-Heinrich, La influencia de la Unin Internacional de Derecho Criminal y de lo. Asociacin Internacional de Derecho Penal en el desarrollo internacional de la poltica criminal moderna, en Doctrina Penal, N s 15, Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 455 y ss. 21

poder pblico a respuestas contundentes, ya que cuando stas no aparecen surge el creciente fenmeno de las reacciones individuales, las venganzas y las organizaciones privadas de seguridad, todo lo cual nos retorna a niveles de ley de la selva y del predominio del ms fuerte. Precisamente, la indudable existencia de formas represivas informales en la que con frecuencia aparecen involucradas actividades parapoliciales (el caso de Brasil es ilustrativo de lo dicho), ha llevado a pensadores comprometidos con ideas despenalizantes, a sostener la vigencia del Derecho Penal, con todos sus defectos, como la alternativa posible de cierto grado de control y de limitacin de una violencia que, de no controlarse por los carriles oficiales, desemboca en el terror. Como lo vio Zaffaroni, al menos en Amrica Latina la alternativa de la hipottica abolicin del Derecho Penal es la represin indiscriminada, la ferocidad del combate, los fusilamientos en las calles, la muerte y la violencia22. Mal que nos pese, con todos sus defectos el Derecho Penal sustantivo y los procedimientos realizativos siguen constituyendo el modo posible de mayores garantas para limitar el poder penal y no slo del Estado, sino de grupos paraoficiales a veces con tanto o ms poder real que las propias organizaciones institucionales. Precisamente, en esa lnea de pensamiento se ha trabajado sealndose que el Derecho Penal cumple en nuestros tiempos un papel (obviamente, de relativa eficacia, pero que constituye una lnea de posibilidades vlida) de defensa de lo pblico controlable contra los ataques de lo privado incontrolado23. Ello tiene que ver con las cambiantes circunstancias del mundo actual y con el surgimiento de formas delictuales diferentes de las tradicionales y estrechamente relacionadas con manifestaciones

Z A F F A R O N I , E u g e n i o Ral, En busca de las penas perdidas, Ediar, B u e n o s Aires, 1989. 23 V Z Q U E Z R O S S I , J o r g e E d u a r d o , El Derecho Penal de la democracia, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993. 22

implcitas o explcitas de poder. Las muestras ms evidentes de lo dicho se encuentran en las grandes manifestaciones de organizaciones delictivas, tales como la mafia y el narcotrfico, y tambin en las actividades de grupos otrora vinculados a la poltica represiva de las dictaduras militares (lo que ha dado en caracterizarse como mano de obra desocupada). Pero tambin debemos tener en cuenta de modo especial los hechos que provienen del propio poder poltico y que se expresan dentro de lo que de un modo general podemos calificar como corrupcin gubernativa. A esto se agrega (con frecuencia de un modo de reales interconexiones) la delincuencia econmica de alto vuelo, tales como las estafas bancarias, el deliberado vaciamiento de empresas, las quiebras fraudulentas, el monopolio, etctera24. No puede negarse que en los ltimos tiempos este tipo de hechos ha crecido de modo notable y aunque no tienen la repercusin de los de la delincuencia violenta, ofrecen motivos de notoria negatividad sobre el entramado social. La tendencia econmica preponderante en los pases latinoamericanos de privatizacin de los servicios pblicos fundamentales, a ms de generar desocupacin, acentuar la marginalidad y dejar librada la economa a la accin de los socialmente poderosos, aumentando el abismo de la desigualdad, ha significado -de hechoque se pase de monopolios estatales relativamente controlables a monopolios privados casi al margen de la legalidad, frente a los cuales los usuarios carecen prcticamente de la ms mnima va de acciones y reclamos. Si bien est en claro que el Derecho en general y el penal en particular no constituyen por s soluciones a los problemas sociales y que, de manera alguna un crecimiento punitivo puede hacer desaparecer las causas motivadoras de las conductas delictivas, tambin lo es que la misma vida social exige ciertos

niveles de seguridad y, consecuentemente, de reaccin ante hechos que perturban o lesionan las bases mismas de la convivencia. Ello resulta un dato fundamental en nuestra actualidad, donde gran parte de la criminalidad es obra de sujetos que en absoluto son dbiles, sino que, al contrario, son sujetos particularmente fuertes; esto resulta de esencial consideracin, ya que la abolicin o el debilitamiento del sistema penal puede tener resultados por completo paradjicos, volvindose en contra de los mismos fines que se buscaban: La lucha contra la represin penal est amenazada de devenir una lucha a favor de la prepotencia de los socialmente fuertes contra los dbiles, los cuales slo pueden defenderse asocindose a un poder pblico que les garantice con efectividad de las prevaricaciones de los ms fuertes2'. Lgicamente, ello implica que el funcionamiento de lo penal responda a un mayor grado de representatividad de los intereses comunes y que, por ende, cuente con una legitimidad que hunda sus races en el sistema democrtico, entendiendo por tal no slo el cumplimiento de ciertas reglas de juego electivas (que constituyen un mnimo necesario, aunque no suficiente), sino que avance hacia un contenido material de la democracia. De esto se deduce que, en primer lugar, las figuras penales surjan de la ley en sentido estricto, es decir, de disposiciones generales sancionadas por el parlamento de acuerdo con los procedimientos establecidos para el caso y luego de consideraciones que respondan a un verdadero debate sobre la necesidad y caractersticas de la infraccin punible. Y en segundo lugar, que en el supuesto se trate de la proteccin, mediante la pertinente descripcin de conductas, de bienes jurdicamente protegidos que razonablemente se entiendan fun25 MELOSSI, Daro, Ideologa y Derecho Penal. El garantismo jurdico y la criminologa crtica como nuevas ideologas subalternas?, en Pena y Estado, P. P. U.,

damentales para la coexistencia. En la determinacin del bien jurdico se da una estrecha relacin con las concepciones imperantes del Estado con aquello que en verdad se estima imprescindible. Como bien fue advertido, de la creencia en la debida profundizacin de este concepto, se pone de manifiesto su imprecisin e incapacidad para expresar lo realmente protegido por el Derecho Penal, lo que impide una autntica fundamentacin y la consecuente implementacin de una poltica criminal coherente con los contenidos materiales de un Estado social y democrtico de Derecho21'. Es de evidencia que la precisin y delimitacin del bien jurdico, como contenido material del injusto, constituye un punto esencial para la teleologa de la interpretacin, que en este aspecto debe responder al sealado paradigma constitucional y adecuarse a niveles racionales de decisin, tanto en lo general de la decisin poltica incriminante, como en el caso concreto de aplicacin del Derecho Penal en una situacin y a un individuo particular. Pero es obvio que un buen ordenamiento del catlogo punitivo no basta para el correcto y representativo funcionamiento del sistema. Por definicin, la ley es general y abstracta, implica una postulacin de lo debido y, por ende, se mantiene dentro del terreno del deber ser. Y al respecto, es bien sabido que entre lo normado y lo real, existe una distancia que, por razones diversas, entre las que cabe mencionar factores polticos, dificultades averiguativas, criterios de permisibilidad, indiferencia o adecuacin social, desaparicin del fenmeno, cambios histricos de criterios morales, selectividad persecutoria, etctera, hace que algunas figuras slo mantengan una presencia retrica (por ej., las disposiciones an vigentes sobre duelo), otras se apliquen sobre determinados sectores (aborto) o se desvanezcan en archivos por imposibilidad de hallar los autores (hurtos), o

tropiecen para su aplicacin con serias oposiciones de poder (delitos polticos, ecolgicos y/o de corporaciones econmicas)-7. Este es el fenmeno que se conoce como de la cifra negra, que puede ser caracterizado como la diferencia estimada entre el nmero de conductas delictivas que se suponen ocurren realmente y las que llegan a conocimiento de las autoridades competentes, generando la pertinente actividad persecutoria y la eventual condena. La operatividad real del sistema penal tiene un marcado carcter selectivo, no slo en lo que atae a la clientela habitual de comisaras, tribunales y crceles (semejante a la de los hospitales pblicos), sino tambin en el tipo de sucesos, por lo que mayoritariamente se ponen en marcha los mecanismos averiguativos. Y esto no slo por la evidente razn de que en la realidad ocurre mayor nmero de ciertos tipo de casos, sino tambin porque el sistema parece operar con comodidad ajustado a la rutina de esas situaciones relativamente simples, sin complejidades investigativas, protagonizados por individuos de poca cultura y recursos y, por lo comn, asistidos por defensores oficiales de hecho inexistentes. Esto lleva a que se haya generalizado la imagen marginal de la justicia penal. Esajusticia funciona como una ajenidad que no soluciona el conflicto y donde ni siquiera se da un efecto simblico. En gran parte, lo sealado es consecuencia directa de esa cultura inquisitiva a la que ya nos referimos y cuyos efectos han marcado a fuego el sistema penal latinoamericano, afortunadamente con algunos cambios relativamente recientes que implican cierto avance hacia una imprescindible modernizacin, pero que es urgente profundizar28.

28 V Z Q U E Z R O S S I , J o r g e E d u a r d o , Crisis de la justicia penal: diagnstico y propuestas, e n Doctrina Penal, N 2 3 9 , D e p a l m a , B u e n o s Aires, 1 9 8 7 .

Y como antes se dijo, esa profundizacin, en la coherencia de un espritu democrtico, debe recorrer sendas de representatividad popular. Esto lleva, en primer lugar, a mayores niveles de legitimacin de los protagonistas reales del conflicto, pero tambin a un papel ms definido y activo de la fiscala; en la medida en que el sistema penal no abandone el principio de oficialidad persecutoria y mantenga la estructura derivada de la accin penal pblica, resulta fundamental diferenciar netamente, por un lado, a la fiscala del rgano decisor29 y, por el otro, acentuar su intervencin como rgano representativo de intereses generales. En este sentido, el Ministerio Pblico debe ser, realmente, una institucin pblica dotada de ciertos mrgenes controlables de discrecionalidad persecutoria, tanto respecto de la promocin como del mantenimiento de la accin y con medios suficientes como para acometer vlidamente la investigacin de aquellas conductas socialmente daosas. En este mismo orden de ideas, debe insistirse sobre el carcter esencialmente pblico y popularmente controlable del juicio que, tanto por ser un acto de gobierno republicano como por el sentido de conocimiento social, debe tramitarse -al menos en aquellas causas significativas- de una manera que haga posible que la ciudadana tenga claro conocimiento de las razones por las cuales se absuelve o condena a un individuo. Igualmente, de acuerdo con lo que est constitucionalmente ordenado en varios pases, el acto de juzgar debe contar con intervencin popular a travs de la institucin del jurado o de tribunales escabinados. Los precedentes elementos de ndole procesal y de directa derivacin constitucional, resultan requisitos insoslayables tanto para un avance en la democratizacin de la justicia penal como para una real aproximacin de esa justicia al pueblo (que es su destinatario) y que la cultura inquisitiva separ en un divorcio

irreconciliable. Obviamente, tales reformas (desde tiempo atrs propiciadas) requieren para su xito no slo de la voluntad poltica de institucionalizarlas, sino de mecanismos selectivos de los operadores judiciales que permitan reclutar, sin los tradicionales criterios clasistas y/o corporativos, verdaderos jueces de la democracia. Es posible pensar que en la hora actual existe un verdadero desafo en torno a una reformulacin del sistema penal. En tal aspecto, los das finales de nuestro siglo guardan analoga con los vividos en las postrimeras del siglo XVIII, en el que se gestaron las bases de la evolucin moderna del Derecho Penal y se sentaron los lincamientos de un conjunto de procedimientos garantizadores de los derechos del imputado. La dramtica experiencia de las muchas fracturas del orden institucional, las lecciones de una dura y reciente historia, la profundizacin terica de una doctrina que ha sabido cuestionar y destruir mitos y abrir la reflexin hacia la realidad, y la cada vez mayor vigencia de un paradigma constitucional, permiten alentar esperanzas en el mejoramiento de un sistema que debe servir para asegurar esas condiciones bsicas sin las cuales no es posible la libertad y, por ende, la seguridad y el desarrollo de las personas. El recientemente desaparecido profesor Carlos Nio acometi con especial rigor este trabajo de bsqueda de fundamentos legitimantes del sistema penal dentro del Estado democrtico y las bases constitucionales10. Parte de la idea de que todos los individuos estn investidos de ciertos derechos fundamentales, reconocidos por la Constitucin y que implican la consecuente obligacin de respeto de los mismos no slo por el Estado, sino por todos los restantes individuos. La organi NIO, Carlos Santiago, La derivacin de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los Derechos Humanos, en Doctrina Penal, ao 12, N'-' 45, Depalma, Buenos Aires, 1989. Tambin: La huida frente a las penas, en No hay Derecho, N- 4, Buenos Aires, 1991. 28

zacin estatal se justifica por su deber de actuacin en el aseguramiento de tales derechos. Para ello, monopoliza la coaccin penal (pena y accin pblica, poder jurisdiccional) para evitar la comisin de injustos y, en su caso, castigar las infracciones. El respeto a la autonoma moral y funcional de las personas conlleva necesariamente a la efectiva prohibicin de actos que afecten dicha esfera, tales como matar, lesionar, apropiarse de bienes ajenos, burlar la buena fe, falsificar, etctera. Y con mucha ms razn, aquellas conductas que a ms de la agresin individual trascienden hacia los bienes generales y las condiciones mnimas que hacen posible la sociedad abierta. No puede discutirse que todo conjunto social puede y debe contar, para subsistir como tal, con instrumentos eficaces de defensa. Claro est que el desafo democrtico es el de una defensa legtima. Esto implica que, como ha sido detallado en algunos fallos memorables de alguna jurisprudencia argentina31, el Estado jams puede aparecer beneficindose de un ilcito ni combatir el delito con el delito. En la sealada tesitura es innegable que en los ltimos aos han ido producindose avances significativos, pero tambin lo es que el diseo coherente y consensuado de una poltica criminal de la democracia es una suerte de asignatura pendiente. El gran debate sobre el tema, que pareci insinuarse con fuerza durante la dcada del '80, ha perdido impulso. Sin embargo, son incontables los aportes producidos dentro de los estudios de teora del delito, poltica criminal, criminologa y procedimientos que permiten sostener, en lo bsico, que existe una verdadera cultura jurdica latinoamericana que, desde el garantismo constitucional, apunta a una modificacin integral del

C. S. J. N., Montenegro, sobre la garanta de no ser obligado a declarar contra s, Fallos: 303:1938; Florentino, sobre inviolabilidad del domicilio, Fallos: 306:1752; Cm. Nac. Crim. y Corree, Monticelli de Prozillo, en L. L. 1984-D-373; as mismo, ver MILLER, Jonathan M; GELLI, Mara Anglica y CAYUSO, Susana, Constitucin y Derechos Humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991.

sistema. Tal formulacin necesita de la voluntad poltica para concretarse legal e institucionalmente, por lo que los esfuerzos en tal sentido deben preponderantemente orientarse hacia esa direccin. Se seala esto en el convencimiento de que si bien toda evolucin doctrinaria, en la medida en que participa de las caractersticas y espritu de la actividad cientfica, es una tarea inacabada e inacabable, sigue y debe seguir su camino de permanente obra en marcha, puede desembocar en una suerte de callejn sin salida o en una siembra sobre lo estril si no encuentra acogimientos reales en el legislador y en el juzgador (usando estas dos ltimas palabras con clara conciencia de que se trata de ficciones que empleamos para denominar unitariamente lo que es mltiple y variable). La ausencia de una meditada (o al menos discutida) poltica criminal es un dato de la realidad latinoamericana, lo que se traduce en un fragmentarismo reformista que, pendularmente, pasa de la liberalizacin a la incriminacin y que con mucha ms frecuencia de la deseable acude a la amenaza punitiva cada vez que se enfrenta ante un problema que se entiende urgente solucionar. La subsidiaridad del sistema penal respecto del orden jurdico es, en la mayora de nuestros pases, una verdadera utopa y, ms bien, asistimos a una suerte de inflacin penal que traduce una actitud de acudir, en primer lugar, a la respuesta punitiva ante las ms diversas situaciones. Tal proliferacin, a ms de catica e inabarcable, desdibuja la fuerza de la reaccin ante el injusto, colocando en un mismo nivel todo tipo de comportamientos, desde los verdaderamente lesivos hasta los meramente formales o circunstanciales. Por eso, y sin perjuicio (o ms bien a causa de ello) de lo dicho respecto a conductas que en verdad exigen una respuesta contundente, el primer reclamo de la doctrina a la poltica cabe ser el de la limitacin y la prudencia. Ello tanto respecto a quienes legislan como especialmente a quienes juzgan. En este

ltimo aspecto, deviene de estricta pertinencia todo lo dicho con relacin a una interpretacin constitucional que, en ms de una ocasin, aparece ms como una exigencia de elemental sentido comn que un requerimiento de profundidad tcnica. En sntesis: de lo que se trata es de una suerte de retorno a las fuentes; de abrevar en esas limpias aguas que nutrieron los movimientos libertarios que fundaron nuestras patrias y que dieron sentido a los movimientos emancipadores, y de encontrar firmes cimientos para la construccin de un verdadero Derecho Penal de la democracia en esa inacabada (y muchas veces mal aprendida) leccin del texto y espritu constitucional. Slo as podremos esperar razonablemente que los hombres no se devoren entre s, pero sin que los aplaste el Leviatn.

1. Objeto de estudio En la realidad social ocurre que ciertos individuos son sometidos por otros, investidos de autoridad y poder, a constreimientos graves; cuando stos son consecuencia de una decisin que impone formal y deliberadamente un castigo como consecuencia de una conducta anterior del castigado, calificada como delictiva, la denominamos pena. En nuestro pas estas sanciones pueden consistir en la privacin de libertad por lapsos variables, en la prohibicin de ejercer actividades profesionales y/o al pago de cantidades dinerarias. En otros sistemas y tiempos, las penas investan mayor entidad aflictiva: ejecucin del condenado, infliccin de sufrimientos fsicos, realizacin de trabajos forzados, exilios y/o confinacin en lugares inhspitos, etctera. El Estado moderno ha conformado un complejo sistema normativo institucional que estatuye una serie de condiciones y prev actividades, socialmente perceptibles, que configuran el poder penal; ste, a travs de procedimientos especficos, define comportamientos a cuya comisin se asocian penas. Cuando en realidad sucede una de estas conductas, se ponen en marcha mecanismos coactivos, averiguativos y discursivos, que culminan

en una decisin sobre si corresponde o no la imposicin concreta del castigo abstractamente definido. El objeto de este estudio es el conjunto de los elementos mediante los cuales el Estado aplica el Derecho Penal. Se considerarn los rganos, sujetos, actos y mtodos a travs de los cuales se llega a determinar la aplicacin de pena o medida de seguridad y, en algunos supuestos, reparaciones pecuniarias de los daos ocasionados. Lo sealado es lo que denominamos como: A) El Derecho Procesal Penal Que es el conjunto abarcativo de aquellas disposiciones estatales que regulan la funcin aplicativa del Derecho Penal. a) Denominacin. Sentido de las palabras empleadas Lo que fue circunscripto como objeto de estudio puede ser abordado desde diferentes perspectivas: una descripcin basada en datos empricos de cmo y en qu casos actan ciertas personas ante un suceso que entienden como delictivo; una resea de las variaciones en el tiempo de esas maneras; las valoraciones y mecanismos psicolgicos de los operadores; los condicionamientos culturales que explican las instituciones, y las prescripciones normativas que regulan esos mtodos aplicativos. La denominacin Derecho atiende a este ltimo aspecto (aunque no necesariamente implica dejar de lado los restantes), significando que se trata de un conjunto de normas jurdicas; Procesal, porque el objeto delimitador de tal regulacin se desarroll en torno a un peculiar mtodo de desenvolvimiento secuencial, que ha sido denominado como proceso, y Penal, porque disciplina la aplicacin del Derecho de esa naturaleza. b) Concepto El Derecho Procesal Penal es el conjunto de disposiciones jurdicas que organizan el poder penal estatal para realizar (apli34

car) las disposiciones del ordenamiento punitivo. Para ello estructura normativamente el aparato de investigacin y juzgamiento y los procedimientos seguidos desde que se tiene informacin sobre un hecho presuntamente delictivo hasta la resolucin conclusiva y posterior ejecucin de lo dispuesto. Los fenmenos procesales penales deben ser representados por un sistema de conceptos obtenidos de las normas vigentes1, lo que significa que la caracterizacin del objeto de estudio debe encuadrarse a travs del material brindado por la regulacin positiva y por las categoras que le otorgan sentido. Sobre esta base puede proponerse como una descripcin suficientemente general y abarcativa de los diversos fenmenos, la de que el Derecho Procesal es el conjunto de preceptos, sistemticamente interrelacionados, que tratan de los rganos, sujetos y actos destinados a la aplicacin de la ley penal sustantiva o, como se dijo repetidamente en doctrina, el conjunto de normas que disciplinan la actividad del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo. El concepto sobre esta materia ha sido formulado diversamente a travs de:

La doctrina ha prestado amplia y justificada atencin a la delimitacin del objeto de estudio, conceptualizando la materia y proponiendo definiciones capaces de encuadrar el tema. Aunque la delimitacin terica del Derecho Procesal Penal es preocupacin que se advierte ya adelantado el siglo, se encuentran aportes significativos en la obra de los penalistas clsicos, que dedicaban pginas a las cuestiones realizativas y, en ocasiones, avanzaban desde los preponderantes aspectos prcticos a caracterizaciones generales. As Carrara trata Del origenfilosficodel juicio penal; por su parte Feuerbach en su Tratado de Derecho Penal, anali1

Derecho Procesal Penal como el poder estatal de juzgar vlidamente ciertas acciones segn las leyes penales, agregando ms adelante: El conjunto de las actuaciones previstas por las leyes, por medio de las cuales el Estado persigue sus derechos emergentes de las leyes penales, se llama proceso criminal2. En lo que hace a elaboraciones tericas ms cercanas y al solo efecto de hacer menciones de algunos de estos aportes, recordemos la de Florin que define al Derecho Procesal Penal como el conjunto de normas jurdicas que regulan y disciplinan el proceso, sea en su conjunto, sea en los actos particulares que lo integran3. Con mayor actualidad, Giovanni Leone encuadra el conjunto de normas correspondientes a nuestra disciplina en orden al fin a que se encaminan, el que se divide en: a) Declaracin de certeza de la notitia criminis (es decir, declaracin de certeza del delito e infliccin de la pena); b) a la declaracin de certeza de la peligrosidad social y a la aplicacin de medidas de seguridad; c) declaracin de certeza de las responsabilidades civiles conexas al delito y la infliccin de las consiguientes sanciones, y d) a la ejecucin de las providencias4. Clara y precisa resulta la definicin del alemn Jrgen Baumann: Derecho Procesal Penal es el conjunto de las normas destinadas a regular el procedimiento para la determinacin y realizacin de la pretensin penal estatal5. En lo que atae a las conceptualizaciones propuestas por la doctrina latinoamericana, merece mencionarse la del profesor brasileo Fernando Da Costa Tourinho para quien la materia

FEUERBACH, Anselm, Tratado de Derecho Penal, trad. de Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, ps. 315 y 325. 3 FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, trad. de Pietro Castro, Bosch, Barcelona, 1934, p. 14. 4 LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1963, t. I, p. 14. 5 BAUMANN, Jrgen, Derecho Procesal Penal, trad. de Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2. 36

abarca la organizacin judicial penal y la estructuracin del proceso penal; citando a Federico Marques propone como definicin que se trata del conjunto de normas y principios que regulan la aplicacin jurisdiccional del Derecho Penal objetivo, y la sistematizacin de los rganos de jurisdiccin y los respectivos auxiliares como tambin los de persecucin penal1'. En nuestro pas ha sido Clari Olmedo uno de los que con ms ahnco labor en una conceptualizacin del Derecho Procesal Penal. En su Tratado..., luego de pasar revista a los contenidos, concluye diciendo que el Derecho Procesal Penal es la zona jurdica reguladora de la efectiva realizacin del Derecho Penal; establece los principios que gobiernan esa realizacin y determina los rganos, la actividad y el procedimiento para actuar la ley penal sustantiva7. Por su parte, el ms actual Julio Maier define diciendo que es la rama del orden jurdico interno de un Estado cuyas normas instituyen y organizan los rganos pblicos que cumplen la funcin judicial penal del Estado y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sancin o medida de seguridad penal, regulando as el comportamiento de quienes intervienen en l8. Ms all de las diferencias y nfasis personales de cada autor, la generalidad de la doctrina mantiene respecto del contenido y definicin de la materia estudiada coincidencias en orden a que estamos ante un conjunto normativo o, como aclara Maier una porcin delimitada del orden jurdico estatal, que se identifica por su objeto y funcin de disciplinar la aplicacin del Derecho Penal sustantivo. En tal aspecto, la materia se conforma por disposiciones reguladoras de los rganos, sujetos y actos que el Estado establece para realizar la legislacin punitiva.

DA COSTA TOURINHO (filho), Fernando, Proceso Penal, Saraiva, Sao Paulo, 1986, t. I, p. 16. 7 CLARIA OLMEDO, ob. cit., p. 48. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal argentino, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, t. 1 A, p. 102. 37

Puesto en claro que la legislacin procesal penal es el conjunto de preceptos reguladores de los rganos, sujetos y actos que conforman los requisitos necesarios para una vlida aplicacin de la ley penal sustantiva, el Derecho Procesal, desde una perspectiva general, legisla sobre la organizacin del Poder Judicial, determinando los modos de ejercicio de la facultad y actividad jurisdiccional, como as tambin los derechos y deberes de las partes y auxiliares, las condiciones y formas de los diversos actos y los distintos medios impugnativos. Las normas procesales, como manifestacin concreta de uno de los tres poderes esenciales del Estado, ataen a la administracin de justicia, es decir, a la aplicacin o realizacin de la normatividad sustantiva. Como seala con precisin Alsina, el Derecho Procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicacin de las leyes de fondo9. As, como ha sido ampliamente precisado por la doctrina extranjera y nacional, la legislacin procesal se dirige a hacer efectivas las leyes de fondo o sustantivas. Igualmente, la doctrina coincide en que ese medio realizativo est dado por el proceso. A travs del mismo se establecen distintos actos y etapas, con formas rituales y dentro de rganos prefijados, mediante los cuales se determina si cabe o no la aplicacin de la legislacin sustantiva general al hecho singular en consideracin. En el caso de la normatividad penal y por mandato constitucional, el Derecho Procesal es el nico y necesario medio para definir si se encuentran dados los presupuestos para obrar la sancin prevista para la eventual transgresin al precepto de la norma de la legislacin penal de fondo. Resumiendo y destacando lo hasta ahora expuesto, podemos concluir proponiendo las siguientes notas o caractersticas del Derecho Procesal Penal:

a) Es un conjunto de normas, es decir: disposiciones legales promulgadas por los rganos pertinentes, vlidas y vigentes. Por lo general, tales normas se agrupan a travs de disposiciones orgnicas. b) Tales disposiciones legislan sobre el poder jurisdiccional del Estado y regulan el proceso como fenmeno jurdico especfico destinado a la realizacin del Derecho sustantivo. c) En el precedentemente sealado sentido, el Derecho Procesal Penal se dirige desde la noticia sobre un hecho presuntamente criminoso, a travs de actos previamente fijados, hasta la declaracin de certeza en torno a la cuestin planteada, y a las consecuentes ejecuciones. d) En el camino hacia esa declaracin de certeza, se procuran armonizar los derechos y garantas del imputado, con el inters pblico por la averiguacin y castigo de conductas criminosas, dentro de ese amplio terreno en que se desenvuelve la funcin del Estado para lograr la represin y prevencin de la criminalidad. En consecuencia, puede proponerse como caracterizacin de la materia en estudio lo siguiente: Derecho Procesal Penal es el conjunto de disposiciones legales sistemticamente estructuradas que establecen coactivamente la organizacin, formas

y medios de actuacin del poder jurisdiccional del Estado para la aplicacin o realizacin del Derecho Penal sustantivo, fijando procedimientos que regulen, garantizando los derechos individuales, la investigacin judicial y los debates entre las partes, con miras a la declaracin de certeza en torno a la comisin de hechos delictivos generadores de pretensin punitiva y eventualmente resarcitoria, y las posteriores ejecuciones. 2. El Derecho Procesal Penal dentro del orden jurdico Es de elemental evidencia que la materia que ocupa nuestra atencin es una parte de un conjunto normativo e institucional mucho ms amplio. En las consideraciones iniciales fueron indicadas algunas relaciones con el Derecho Penal sustantivo, las que con ms detalle sern luego consideradas. As mismo, en los anlisis se echar mano de categoras del Derecho Procesal general y se atender a determinadas cuestiones de ndole resarcitoria que se encuentran reguladas por el Derecho Civil. Por otra parte, la integral configuracin de los temas de la realizacin penal se har siempre sobre la base de lo mandado por el texto y espritu constitucional. Estas simples menciones dan ya la idea de que si bien por cuestiones metodolgicas y legales nos centramos en esto que denominamos el Derecho Procesal Penal, el mismo no es sino un sector del orden jurdico. Orden u ordenamiento jurdico es una denominacin conceptual que alude a la estructura normativa que rige dentro de un determinado Estado. Por cierto que esta caracterizacin exige un profundo ahondamiento y que el mismo ha sido hecho por los estudios de teora general del Derecho, correspondiendo -por la amplitud y complejidad del tema- remitirse a ellos10.

Sobre el particular, pueden consultarse: AFTALION, Enrique R.; GARCA OLANO, Fernando y VILANOVA, Jos, Introduccin al Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975, ps. 211 y ss.; ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Introduccin a la metodologa de las Ciencias Jurdicas y Sociales, Astrea, Buenos Aires, 1974; KAUFMANN, Armin, Teora de las normas, trad. de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn 40

Bstenos tener en cuenta que no se trata de una mera yuxtaposicin de disposiciones, sino de interrelaciones y derivaciones que conforman un conjunto. A modo de ejemplo, pinsese en que cuando un tribunal compuesto por jueces designados de acuerdo con la Constitucin y leyes reglamentarias y competentes segn las disposiciones orgnicas, dicta una sentencia luego del trmite procesal previsto en el Cdigo de la materia, declara, si correspondiere, la responsabilidad penal y civil de un individuo (de acuerdo a los digestos sustantivos) y lo remite a un establecimiento de prisin dependiente del Poder Ejecutivo, est aplicando disposiciones constitucionales, procesales, penales, civiles y administrativas. El orden jurdico ha sido estudiado desde el doble y convergente aspecto de su unidad estructural y de su derivacin, entendiendo esto ltimo en un proceso de generalidad decreciente que, partiendo de las normas fundamentales, pasando por los cdigos de fondo y de procedimiento y por la preceptiva reglamentaria, finaliza en la norma individual. Esta idea reValds, Depalma, Buenos Aires, 1978; KELSEN, Teora general del Derecho y del Estado cit.; MAIER, ob. cit.; RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofa del Derecho, Porra, Mxico, 1959, ps. 281 y ss.; R1NESSI, Antonio Juan, Orden jurdico positivo, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXI, ps. 49 y ss.; ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1962, y El concepto de validez y otros ensayos, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1969; SOLER, Sebastin, Las palabras de la ley, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1969; VERNENGO, Roberto Jos, Curso de teora general del Derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1976, ps. 293 y ss. 11 RECASENS SICHES, ob. cit., p. 281: El ordenamiento jurdico vigente en un Estado, en un determinado momento, se compone de una serie de preceptos de diversa generalidad. Los hay de mxima generalidad; por ejemplo, los contenidos en las leyes, los cuales, en trminos abstractos, ligan a determinado tipo de situaciones y determinado tipo de consecuencias; los hay de una mayor concrecin, como son muchos de los expresados en reglamentos y en disposiciones administrativas, los cuales vienen a concretar, en trminos ms restringidos, principios contenidos en las leyes. Hay otros preceptos jurdicos que tienen una materia y un mbito ya puramente concreto y singularizado, cuales son, vgr., los pactos de un determinado contrato Y finalmente, 41

sulta de especial importancia para la interpretacin y valoracin tanto de la legislacin como de los pronunciamientos jurisdiccionales, ya que la validez del sistema positivo entero descansa sobre la preceptiva constitucional. Las notas que distinguen al orden jurdico son las de una positividad -legislacin vigente- promulgada por el Estado, como punto de referencia en cuanto a su origen, respaldo coactivo y significacin, lo que les otorga unidad y mutua interrelacin a pesar de las notorias diferencias que distinguen los agrupamientos por materias, funciones y jerarquas. Al mismo tiempo, como fue advertido por Ross, este orden normativo ofrece aspectos institucionales, es una maquinaria jurdica12 corporizada objetivamente en parlamentos, rganos administrativos, sociedades, tribunales, etctera, que en el plano de la realidad representan y dan vida a las prescripciones. Ross nos habla de que el orden jurdico se encuentra compuesto por normas de conducta, es decir, aquellas que procuran que los destinatarios sigan un determinado comportamiento, previendo una sancin (refrendada por la fuerza estatal) para el supuesto de incumplimiento, y por normas de competencia, que son las que establecen los mecanismos de creacin de las normas, rganos de ejecucin de las disposiciones y todo lo concerniente al funcionamiento del sistema. El tema del orden jurdico puede ser enfocado desde una perspectiva lgica y preponderantemente formalista, direccin que ha tenido desarrollo en la obra de Kelsen y en quienes profundizaron en el recorrido de ese camino; pero igualmente es tema de anlisis sociolgico, toda vez que se atiende a la operatividad real de mecanismos de control social. Una postura que pareciera aunar ambas perspectivas es la del ya citado Ross,

todava, los hay de una mxima concrecin, como ocurre con las disposiciones de una sentencia judicial o de una resolucin administrativa, en los cuales se manda nominativamente, con plazo determinado, una cierta prestacin o consecuencia. v ROSS, ob. cit., p. 58.

que de manera sinttica pero clara dice que se trata de un orden que tiene vigencia en el mundo de los hechos, lo que auna las cuestiones de validez, vigencia, correlacin sistemtica y derivacin jerrquica con descripciones fcticas y de funcionamiento. Respecto de la funcin de este ordenamiento, es posible hacer una distincin entre los aspectos preventivos o proyectivos y los consecuentes o sancionatorios. Los primeros implican una programacin de las relaciones intersubjetivas, estableciendo determinados modelos de conductas queridas y procurando una regulacin futura del curso de los acontecimientos, mediante la motivacin o la disuasin de ciertas acciones u omisiones. Y el segundo opera cuando por cualquiera de las hiptesis previstas en la norma, el hecho valorado como debido y querido no ocurri o bien se produjo una situacin de conflicto. De tal manera, si bien la estructura lgica del precepto normativo implica siempre un deber ser, en el primer caso se atiende hacia el futuro y en el segundo hacia el pasado. Este ltimo es el aspecto ms notorio del funcionamiento del ordenamiento, ya que all se discutir la correspondencia de los preceptos a los hechos (interpretacin) y se determinarn las consecuencias (aplicacin). El Derecho Procesal se ubica dentro de esta zona, ya que a travs de normas de competencia (leyes orgnicas) y de conductas procedimentales destinadas a sujetos especficos, disciplina modos de actuacin tendientes a la aplicacin institucional de las normas sustantivas de que se trate. La necesidad de su funcionamiento surge, precisamente, cuando la norma de conducta reguladora de una situacin de convivencia no ha sido observada y se ha producido tcticamente el supuesto de la sancin prevista. En la mayora de los casos el orden jurdico es acatado de manera espontnea por los individuos de la sociedad en que rige; es decir, que en una poca y lugar determinados, las dis43

posiciones tienen vigencia. Mientras la cuestin de la validez es de ndole lgica, de correlaciones e interdependencias y de derivacin de fundamentacin, la de la vigencia hace a la realidad operativa del sistema de preceptos y, en relacin a la caracterstica de positividad inherente al orden jurdico, adquiere un valor determinante. Pero un aspecto no puede desvincularse del otro, especialmente en lo que hace a la interpretacin y aplicacin, y aunque como advierte Kelsen, no pueden ser confundidos los planos de anlisis, se da una dependencia de la validez respecto de la eficacia; del mismo modo, la vigencia sin validez implicara un acto de mera fuerza, sin legitimacin. Es decir que la vigencia de un orden jurdico, su operatividad real, remite a la conciencia de validez, todo lo cual configura esa especificidad de lo jurdico como un objeto cultural de peculiares caractersticas, que si bien se encuentra condicionado como todo producto cultural por lo histrico-social e implica una relacin dialctica con el poder (el Derecho no puede existir sin poder), es un algo diferente que no puede, sin ms, ser reducido a esos otros fenmenos. Las correlaciones de validez resultan un aspecto de preponderante importancia en nuestra materia, debiendo entenderse lo dicho con referencia a lo que se entiende como el sistema penal y su incidencia sobre aspectos fundamentales de la coexistencia y organizacin social. En tal ptica se enfocar ahora la relacin del Derecho Procesal Penal con las zonas jurdicas de mayor relevancia:

cicio de la autoridad pblica, su mbito de desenvolvimiento y las relaciones entre el poder y los individuos. En tal aspecto, aparece como inherente a la idea misma de Estado e implica, a la vez, situaciones fcticas derivadas de la evolucin histrica, contenidos ideolgicos y valorativos y formulaciones normativas. Esto es lo que ha sido denominado como constitucin material, enfocando el problema desde una perspectiva preponderantemente sociolgica. Pero resulta claro que en la evolucin de los sistemas jurdicos modernos, la idea de Constitucin significa un complejo normativo fundamental, sobre el que descansa el entero orden jurdico. Tampoco puede desconocerse que histricamente la formulacin explcita de textos constitucionales aparece como intentos y logros deliberados de constreir el poder dentro de lmites acotados, dotando a la estructuracin poltica de parmetros racionales y encuadrando el ejercicio de la autoridad en condiciones de subordinacin legal13. De ah que asista razn a quienes hablan de constitucionalismo como de un movimiento asentado sobre la defensa de determinados derechos bsicos, cuya proteccin se procura asegurar mediante formulaciones normativas investidas de la mayor solemnidad'4 y cuyo origen es remontado hasta la Carta Magna inglesa de 1215; en tal aspecto, el concepto encuentra una larga y profusa elaboracin doctrinaria en el pensamiento de la ilustracin y, especialmente, en las formulaciones contractualistas1', todo lo cual se concreta en los grandes movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII y en la promulgacin de textos constitucionales en el siglo XIX. En tal contexto, el constitucionalismo refleja la lucha contra el absolutismo monrquico, el reconocimiento de derechos individuales originarios y con13

diciones limitativas del poder, al igual que nuevas bases de legitimacin de la autoridad pblica, dadas por la representatividad popular, el pacto social y la voluntad general16. Dentro de este esquema, la Constitucin disea un programa de sociedad y un marco configurativo del Estado. Aparece como una propuesta fundante del entero orden jurdico, como un modelo organizativo en los que ciertos derechos se entienden y valoran como esenciales para la convivencia y, por ello, intangibles para la propia autoridad que es comprendida no como fin en s misma, sino como emanada de las necesidades de los individuos que le dan sentido a travs del pacto fundacional. El constitucionalismo, en la formulacin y evolucin que puede llamarse clsica, se caracteriz por la acendrada defensa de las garantas del individuo frente al Estado y por una limitacin de la esfera del poder de ste a travs de divisiones funcionales y encuadrado dentro de esquemas o espacios legalmente predeterminados. Ahora bien: la limitacin del poder slo puede ocurrir por un acto de poder. Si bien no puede desconocerse la eficacia operativa de ideas que postulan, a la vez, la crtica de lo existente y la necesidad de un cambio, el mismo slo sobreviene cuando condiciones objetivas posibilitan una transformacin poltica con capacidad suficiente para establecer las bases de un nuevo orden jurdico, cuya expresin normativa se perfila en la Constitucin. Ello es lo que ocurri en las revoluciones norteamericana y francesa y, con otras particularidades, en las repblicas latinoamericanas, al igual que en Alemania, Italia y Espaa cuando se retorn al Estado de Derecho. Habida cuenta de que, como lo expresa Kelsen, el derecho es un orden u organizacin especfico del poder17, cabe atender a esa particular dialctica: la Constitucin, para promulgarse y

regir, necesita de una situacin fctica en la cual quienes la dictan tienen la suficiente capacidad de accin poltica para ese acto fundacional, plasmando all el conjunto de ideas vertebrales sobre el Estado. De tal manera, culmina con esa promulgacin (como ocurri en nuestro pas cuando se arrib a la organizacin nacional a travs del largo y contradictorio proceso iniciado con los revolucionarios de mayo) una serie de circunstancias histricas que permiten el establecimiento de una nueva organizacin; obviamente, el mantenimiento de tal orden ocurrir mientras las relaciones de poder lo hagan viable. Puesta en claro la vigencia de una Constitucin, corresponde hablar de su funcin legitimante y fundante de la validez del orden jurdico. Pueden reputarse como clsicos los anlisis que respecto de la derivacin de validez del sistema normativo ha hecho Kelsen, describiendo la interrelacin de fundamentacin: La derivacin de las normas de un orden jurdico de la norma fundamental, se realiza mostrando cmo las normas particulares han sido creadas de acuerdo con la norma bsica18, lo que, a ms de otros requisitos en orden a la propia formulacin de las leyes, les confiere validez, siendo el ltimo y definitivo sustento de la misma la adecuacin a los postulados constitucionales. Al mismo tiempo y desde otra perspectiva, ese cimiento de validez no se limita a servir de soporte formal, sino que implica lo que es dable denominar como una condensacin de sentido, es decir, criterios programticos en orden a los temas fundamentales de una organizacin jurdica, lo que conduce al interrogante sobre lo que quiere la Constitucin; la respuesta a tal pregunta es de directa incidencia interpretativa para el anlisis de las normas derivadas. En consecuencia y de una manera general, el entero orden jurdico est referido a la Constitucin, por lo que no hay rama o zona del mismo que no guarde relaciones.

Pero de una manera particular, ello ocurre con el Derecho Procesal Penal. Corresponde a Eduardo Couture la certera observacin de que el Derecho Procesal reglamenta la garanta de justicia contenida en la Constitucin19, agregando que de la Constitucin a la ley no debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemtico, idea que guarda plena correlacin con lo que ya indicamos y que permite una hermenutica en torno al tipo de proceso que se desprende del texto y espritu constitucional, y que como el autor citado, entre otros, seala, dista de haberse concretado en muchas de las legislaciones vigentes. Es de destacar que si bien la investigacin del autor uruguayo se cie al proceso en general, con directa alusin al civil, sus aportes son de una indudable significacin a toda materia realizativa y por entero aplicables a la materia penal, donde adquieren an mayor vigencia. Y en el aspecto que se considera, se comparte plenamente la perspectiva en que se enfoca al Derecho Procesal como enlazado estrecha e ntimamente con el Derecho Constitucional. Ms adelante (Cap. VI) analizaremos el tema de cul es el proceso penal querido por nuestra Constitucin.

Durante mucho tiempo las normas aplicativas y las disposiciones sustantivas no se diferenciaron conceptualmente, apareciendo las primeras como un apndice prctico del Derecho Penal (Parte general). En realidad, la autonoma legislativa y doctrinaria es relativamente reciente, siendo, por otra parte, indiscutible que tanto disposiciones de fondo como adjetivas integran el sistema penal. Esto implica dejar en claro desde un principio, que la vinculacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal ms que estrecha es, en realidad, slo un

aspecto -circunscripto por razones metodolgicas- de una misma cuestin. De una manera genrica, se conceptualiza al Derecho Penal sustantivo como conjunto de normas que definen delitos y estados peligrosos, asociando a los mismos penas (privacin de bienes jurdicos) y medidas de seguridad. Se trata de una regulacin objetiva del poder punitivo del Estado, cuya finalidad se dirige a disuadir determinadas conductas (acciones u omisiones) que se valoran disvaliosas para la convivencia, con la amenaza abstracta y general de una sancin gravosa (prevencin general) y, en su caso, con la aplicacin concreta de una pena o medida de seguridad al infractor (prevencin especial). Ahora bien: por imperio de la Constitucin, esa sancin o medida slo puede ocurrir como conclusin de un proceso regular (garanta de judicialidad), por lo que el Derecho Procesal Penal aparece como el ordenamiento que disciplina los medios para determinar si en el caso se han dado los presupuestos fcticos y jurdicos para la imposicin punitiva. Desde antiguo se ha atribuido al Estado la facultad o Derecho subjetivo de castigar (jus puniendi), lo que de manera real no es otra cosa que la ms clara manifestacin de poder; tal facultad se ha justificado por la necesidad de arbitrar medios tendientes a proteger la convivencia humana en la comunidad20, asegurando la inquebrantabilidad del orden jurdico por medio de la coaccin estatal, que emplea como amenaza y retribucin la pena pblica, manifestacin por antonomasia de la autoridad institucionalizada. Tal poder puede llegar (como la historia lo demuestra) a manifestaciones intolerables si no se limita dentro de parmetros estrictos, que es por lo que luch gran parte de la evolucin ideolgica que hemos reseado respecto del constitucionalismo. Normativamente, ello se dio a travs de los principios garan20 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, txad. de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, t. I, p. 4.

tizadores de legalidad sustantiva (nullum crimen, nullum pcena sine lege) que consagra la primera parte de nuestro artculo 18, complementado con el de reserva (art. 19, Const. Nac.) que derivan en la formulacin del Derecho Penal que delimita las condiciones, a travs de principios aplicativos (parte general, teora del delito) y descripcin taxativa de acciones u omisiones, dolosas y culposas, a las que se aplica sancin, igualmente predeterminada. De tal manera, se ha dado en el Derecho moderno una limitacin de la facultad punitiva del Estado, constreida en zonas de legalidad, que determinan el primer nivel en el proceso

La sancin prevista en la norma se aplicar si la accin resulta tpica, antijurdica y reprochable. La funcin del ordenamiento punitivo, de ndole preventivo y represivo, se dirige a proteger bienes jurdicos (vida e integridad personal, disponibilidad del hombre con las cosas, libertad, regularidad de las instituciones, salud pblica, etc.) que se entienden indispensables para la proteccin de la sociedad. Dentro del Estado Constitucional de Derecho, el ordenamiento punitivo liberal aparece como una limitacin racional del poder punitivo, dirigido como protector de los Derechos Humanos y enmarcado en el mbito de principios aplicativos estrictos, entre los cuales se encuentra XA garanta de judicialidad. Este principio remite la cuestin aplicativa al terreno procesal y aparece conceptualmente como el nexo en el que se vinculan, necesaria e inescindiblemente, la regulacin sustantiva con la realizativa. El Estado de Derecho ha abandonado la reaccin inmediata ante el delito, optando por recurrir a determinados mtodos investigativos y de discusin, que son los regulados por lo que conocemos por proceso o enjuiciamiento penal. Como advierte Nez, la judicialidad representa una garanta respecto de la imparcial y correcta aplicacin de la ley

penal21. De acuerdo con la Constitucin, no puede darse aplicacin del Derecho Penal sino en el proceso penal. De ah que el Derecho Procesal Penal sea, respecto del Derecho Penal, un instrumento necesario e imprescindible, formando ambos parte del sistema penal. Esto significa que ser dentro del enjuiciamiento donde cobrarn sentido las elaboraciones de la dogmtica, inaplicables fuera de ese mbito. Ambos rdenes se suponen mutuamente, careciendo de sentido uno sin el otro. La doctrina no ha sido ajena al tratamiento de esta vinculacin y es frecuente que los tratadistas de Derecho Penal dediquen pginas a los aspectos realizativos y que los estudiosos del proceso comiencen atendiendo a la regulacin punitiva. As Fenech, quien partiendo de los deberes jurdicos y su infraccin, seala que cuando se trata de intereses en los que est comprometido el inters de la comunidad, delimita lo que es injusto, determinando infracciones que aparejan responsabilidad penal; para la prevencin y represin de tales infracciones, el Estado establece un sistema de rganos pblicos y procedimientos, que son los que se agrupan dentro del Derecho Procesal Penal22. Dentro tambin de la doctrina espaola, Gimeno Sendra analiza el sistema punitivo y apunta con acierto que la garanta sustantiva de legalidad se complementa con la del proceso jurisdiccional, indisolublemente unido a la legislacin de fondo23.

N U E Z , Tratado de Derecho Penal cit. F E N E C H , M i g u e l , El proceso penal, Agesa, M a d r i d , 1 9 8 2 , p . 7. G I M E N O S E N D R A , Vicente, Derecho Procesal, T i r a n t lo B l a n c h , Va-

lencia, 1991, t. II (Proceso Penal). En pgina 25, dice el autor: ...el principio de legalidad no se agota en la claridad de los tipos delictivos -lo que supone una eleccin en favor 'del derecho penal de hecho' frente 'al derecho penal de autor'- ni en el rasgo formal de las normas que lo componen, ni en el carcter irretroactivo de stas. Esencial a su nocin es tambin la dimensin procesal-jurisprudencial. La indisponibilidad de las normas y la imperatividad de su observancia confieren al proceso penal 'un carcter de necesariedad' que excluye la posibilidad de cualquier acuerdo o disposicin privada para solucionar el conflicto originado por la produccin del hecho delictivo. 51

En la doctrina argentina, Jorge Clari Olmedo atendi al tema; partiendo de la norma penal que configura el conjunto cerrado y discontinuo de ilicitudes que aparejan sanciones, expuestas de manera abstracta y general, lo que lleva a la necesidad prctica de complementarlo con disposiciones realizativas, las que se encuentran al servicio del Derecho Penal sustantivo24. Por su parte Julio Maier es enftico en la afirmacin (que compartimos) de que el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal, tratndose de una unidad poltico-jurdica con fines comunes; el Derecho Procesal Penal determina procedimientos para actuar el Derecho Penal, apareciendo as como mutuamente interdependientes en orden a la realizacin de la poltica penal del Estado25. Agrega Maier que ninguno de estos rdenes puede siquiera ser pensado sin relacin de uno al otro, ya que integran el sistema penal como instrumento de control social. Esto conduce a que terica y prcticamente ambas disciplinas (durante varios aos rgidamente separadas en la enseanza universitaria) exijan una consideracin conjunta; la falta de la misma ha provocado notorias falencias, no slo de ndole doctrinaria, sino tambin legislativas. La evolucin histrica ensea con elocuencia que los mtodos realizativos responden a la misma concepcin poltica que la que preside la regulacin punitiva de fondo, lo que se patentiza en nuestros das cuando se sancionan determinadas leCIARA OLMEDO, ob. cit., t. I, p. 78: Si el poder penal del Estado es puesto en acto por el Derecho Procesal Penal, si las normas integradoras penales son realizadas por las normas procesales penales en su efectividad y aqullas en muchos casos se implantan como garanta de esa efectiva realizacin, ninguna duda cabe acerca de que con gran reiteracin ha de ser indispensable acudir a normas penales sustantivas para la debida solucin de los problemas de nuestra disciplina, mxime cuando las leyes procesales dan muchas veces por sentado, como es lgico, la existencia y contenido de esas normas sustanciales al proporcionar la construccin procesal. 25 M A I E R , o b . cit., p . 178. 52

gislaciones especiales (normas de emergencia antiterroristas, legislacin penal tributaria, etc.) que junto a disposiciones de fondo disciplinan mtodos aplicativos21'. As mismo, el anlisis de nuestra Constitucin y de sus fuentes ideolgicas, evidencia que el constituyente previo orgnicamente la cuestin penal, todo lo cual permite la conclusin de que la unidad entre Derecho Penal y Derecho Procesal Penal es derivacin particularizada del poder penal del Estado. Se trata ahora de avanzar aun ms en la delimitacin de este importante tema, considerando algunos aspectos concretos de las relaciones entre estos ordenamientos. En el estudio de las garantas nos detendremos sobre el principio de inocencia y la exigencia de previa incriminacin legal del hecho, requisito indispensable para la validez de la persecucin penal. El Derecho Penal segn la Constitucin, es un catlogo discontinuo de infracciones punibles, las que limitan (legalidad y reserva) la potestad represiva del Estado y, por ende, la actuacin de los rganos regulados por el Derecho Procesal Penal. As mismo, las descripciones tpicas de los preceptos penales describen acciones u omisiones, es decir, conductas o comportamientos, lo que significa que el Derecho Penal liberal lo es de acto y no de autor, como era postulado en las propuestas positivistas y en manifestaciones totalitarias que tendan fundamentalmente a la personalidad delincuente. De ah entonces que los mtodos realizativos deban atender a las comprobaciones relativas al hecho delictivo, procurando su reconstruccin conceptual y analizando todas las circunstancias pertinentes que remiten a la tipicidad. Las menciones que se hacen sobre la peligrosidad del autor, sern relevantes en orden al quantum de la pena correspondiente.

Precisamente, en relacin a la pena, la incidencia del ordenamiento sustantivo sobre el realizativo es de singular importancia. El Cdigo Penal argentino, al igual que la mayora, disciplina como sanciones punitivas la multa, la inhabilitacin y la privacin de libertad en carcter de prisin o reclusin. La sancin de la ley 24.316 de 1994 introduce algunos deberes para el condenado condicionalmente (art. 27 bis) que responden a lo proyectado en orden a medidas alternativas de la prisin, pero sin que an aparezca esa posibilidad de modo genuino. En nuestro tiempo se ha cuestionado severamente este ltimo tipo de penas, criticndose no slo sus resultados prcticos, sino sus mismas finalidades y racionalidad. Al respecto, se han propuesto soluciones alternativas, que hagan del encierro la sancin ms grave, aplicable en casos especialmente previstos y si otros mecanismos punitivos no resultan posibles o adecuados. Pero sin perjuicio de ello y dentro del actual rgimen legal, el sistema seguido en los digestos procesales para la situacin del imputado durante la tramitacin de la causa, se remite a la escala punitiva de la figura penal atribuida. De tal manera, la libertad provisional ser o no procedente segn la dimensin de la pena abstractamente conminada. Esto hace que a travs de la prisin preventiva, se d de hecho un anticipo punitivo, desvirtuando el estado jurdico de inocencia y convirtiendo al proceso en un medio de control social, de carcter sancionatorio, ante el inicio mismo de la imputacin. Pero lo que interesa sealar ac es la dependencia sancionatoria que guarda la materia procesal de la sustantiva, ya que es obvio que si la legislacin de fondo se orientase hacia la preponderancia de penas diferentes, carecera de sentido la regulacin realizativa que centra gran parte de su normatividad y manifestaciones reales en la privacin cautelar de libertad. En otro aspecto, el ordenamiento sustantivo ha optado por un sistema de persecucin oficial (iniciacin de oficio de la accin pblica), descartando (salvo los supuestos excepcionales de ac54

cin de ejercicio privado) toda relevancia de la autonoma de la voluntad individual. Maier ha descripto exhaustivamente las consecuencias de esta decisin del Estado de implementar la reaccin oficial ante el delito o persecucin penal pblica, mostrando que esa eleccin, de raigambre inquisitiva, condiciona todo el desarrollo procesal. Igualmente correspondera considerar la importancia del principio de responsabilidad personal, por el propio hecho, en el desarrollo investigativo y determinativo. De la misma manera, la incidencia del proceso penal sobre lo sustantivo es notoria. Desde un punto de vista estricto, el problema se plantea en el terreno de la vigencia ms que en el de la validez. De nada valen las arduas elaboraciones de la dogmtica, poco importa la prolija simetra de la teora del delito y menos el ahondamiento interpretativo en torno a los bienes jurdicamente protegidos, si tales categoras no son aplicadas dentro de un proceso. De ah que una simple experiencia de la realidad tribunalicia pueda conducirnos sin esfuerzo a la melanclica conclusin de que el complejo mbito terico de los estudios de la ciencia penal tiene una muy relativa incidencia sobre los mecanismos aplicativos y que, ms bien, aparece como una zona de conocimiento que se realimenta a s misma. La realizacin penal condiciona la aplicacin de la normatividad sustantiva, no slo por las razones que ya se han explicitado, sino por el proceso de seleccin de casos que all se opera. Sin entrar ahora en la discusin sobre el criterio de oportunidad y sobre cuestiones tales como la cifra negra, selectividad social y dispar desarrollo de las causas segn fuere el objeto procesal y los involucrados, es de evidencia que la justicia penal elige determinadas infracciones y que va otorgndoles particulares soluciones histricamente variables segn alternativas cuya causacin excede lo jurdico. Por otra parte, es en el proceso donde se pueden encontrar

soluciones sencillas y razonables a problemas que desvelan a los tericos penales, tales como ocurre con la mnima afectacin de bienes jurdicos, o lo que se conoce con el nombre de delito de bagatela; para ello sera simple otorgar plena virtualidad al mbito de oportunidad en la promocin de la accin, ya que resulta absurdo y oneroso tramitar causas por hechos balades, sin incidencia social. Al mismo tiempo, en aquellos casos en que la infraccin es de relevancia preponderantemente particular y donde no se encuentran comprometidos intereses generales, la voluntad de los involucrados para la promocin y/o prosecucin de la accin debiera adquirir efectos operativos. Muchos y variados son los aspectos en los que la regulacin procesal incide de forma directa sobre la sustantividad. Baste pensar en que el solo trmino realizacin implica pasar del terreno de lo posible a lo real; el Derecho Penal slo es real en el campo procesal.

En los ltimos tiempos del desarrollo de las disciplinas procesales, se hizo notoria la tendencia hacia una comprensin global y unificadora de los rdenes reguladores del proceso. Naci y se desarroll as la denominada Teora del proceso, tema que nos ocupar en detalle ms adelante. Puede considerarse, como ya fuera de discusin, que tanto el Derecho Procesal Civil como el Penal se estructuran en torno a conceptos bsicos fundamentales, idnticos y aplicables para ambos. Las ideas de proceso, jurisdiccin, accin, acto procesal, medios impugnativos, sancin procesal, preclusin, etctera, son idnticas e igualmente presentes en uno y otro. En lo bsico, puede sealarse que lo procesal en cuanto tal se ordena en torno a particularidades que lo diferencian de las leyes de fondo y que conforman el medio imprescindible para la aplicacin de tales leyes. En consecuencia, las semejanzas

y relaciones entre el Derecho Procesal Civil y Penal son estrechas, dinmicas y en permanente manifestacin. Las diferencias derivan de los principios y caractersticas de las legislaciones sustantivas que instrumentan, ya que en el caso de la Penal nos encontramos ante un Derecho Pblico, cuya aplicacin compromete intereses fundamentales de orden jurdico establecido, cuya defensa ms vigorosa es, precisamente, la legislacin punitiva. Los cdigos procesales penales establecen en forma expresa en distintos supuestos (principalmente los relacionados con el ejercicio de la accin civil), la aplicacin supletoria de las disposiciones formadas por los cuerpos procesales civiles. En resumen: tanto el Derecho Procesal Civil como el Penal participan de principios esenciales y de estructuras constitutivas comunes; igualmente se advierten mutuas influencias y relaciones recprocas, con aplicacin subsidiaria de preceptos procesales civiles a algunas situaciones del proceso penal. Pero mientras dentro del proceso civil se dan relaciones entre particulares, de Derecho Privado, en el penal se desenvuelven cuestiones de Derecho Pblico; al mismo tiempo, el Derecho Procesal Penal constituye el instrumento necesario de aplicacin del Derecho Penal, el cual no tiene otra manera de realizarse, lo que no ocurre con las relaciones de Derecho Privado. Por ltimo, mientras en el ordenamiento ritual civil las partes tienen considerables facultades de disponibilidad, las mismas son muy restringidas (o casi inexistentes) en el penal, advirtindose al mismo tiempo en uno y otro Derecho instituciones propias sin equivalentes en el restante (as, en el proceso penal, toda la etapa instructoria). Pero tanto el proceso civil como el penal o el laboral o el contencioso administrativo, ordenan normas dirigidas a realizar, aplicndola al caso concreto, las disposiciones sustantivas, y mientras estas ltimas regulan supuestos de la vida de relacin, las segundas ordenan procedimientos para arribar a conclusio57

A ms de las estrechas relaciones que el Derecho Procesal Penal guarda con los preceptos constitucionales, de los que debe ser derivacin operativa; con el Derecho Penal, cuya normatividad realiza, y con el proceso civil -mbito aplicativo-, es evidente que en la medida en que forma parte del orden jurdico concebido como unidad formal, mantiene vinculaciones con el entero sistema.

que, si bien se incorporan al orden jurdico nacional por ratificaciones o sanciones legislativas internas, adoptando los ms importantes relacionados con los Derechos Humanos rango constitucional a partir de la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22, Const. Nac), refieren al mbito normativo del ordenamiento de relaciones entre Estados. Especialmente luego de la Segunda Guerra Mundial y sobre el fondo de la dramtica experiencia histrica de los regmenes totalitarios, se dio una vigorosa fuerza en la formulacin de preceptos limitadores del poder penal del Estado y de defensa de los Derechos Humanos. Si bien la operatividad de tales expresiones result a menudo muy relativa, cumpliendo un papel ms de ndole simblica que reguladora, no puede desconocerse que se ejerci una influencia positiva en la humanizacin de la materia punitiva. En el orden mundial, debe mencionarse la Carta de las Na58

dones Unidas, surgida de la Declaracin de San Francisco de 1945 y, particularmente, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclamada como resolucin 217 de la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (resolucin XXI, 16-12-66), que fue ratificada por nuestro pas por ley 23.313 de 1986. Igualmente se destacan convenios regionales. Sobre la base de la Carta de las Naciones Unidas se suscribe en Londres en 1949 la creacin del Consejo de Europa, que al ao siguiente promulga el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuya finalidad se orienta a la promocin de las democracias pluralistas, la proteccin de los Derechos Humanos y la defensa del Estado de Derecho; el Convenio prev facultades de supervisin, supranacional, las que se implementan mediante organismos de control que pueden actuar dentro de los pases signatarios. Este punto implica un avance notorio respecto de los anteriores sistemas de pactos y recomendaciones de un valor simblico ms que efectivo, y tal vez marque una lnea que en un futuro prximo ejerza decisiva influencia sobre la realizacin penal que, al menos en sus aspectos fundamentales, tiende no slo a una mayor similitud, sino a elaborar pautas que trascienden los esquemas nacionales. Sobre este particular observa Maskin que la vigencia del Convenio Europeo y, en general, la del Pacto del Consejo de Europa introdujo una novedad de enorme importancia. Los rganos del sistema tuvieron, a partir de la vigencia de ste, la facultad de revisar la decisin de ltima instancia de los rganos locales27. De tal manera, puede verificarse el cumplimiento real de la sistemtica garantizadora mediante trmites ante rganos jurisdiccionales supranacionales. De la misma manera que lo acontecido en Europa, en Am27

rica se dio una evolucin normativa regional continuadora y desarrolladora de las pautas establecidas por las Naciones Unidas. En 1948 se celebra la Conferencia Interamericana que sanciona la Carta de la Organizacin de Estados Americanos, en la que se reconocen de manera expresa los derechos fundamentales de la persona humana. En 1969, en la ciudad de San Jos de Costa Rica, la Conferencia Especializada Interamericana aprueba la Convencin Americana de Derechos Humanos, ms conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuyo artculo 8 2 se da una amplia y minuciosa regulacin de preceptos atinentes a la realizacin penal. En 1984 el Pacto es incorporado como ley de la Nacin (ley 23.054), adquiriendo plena vigencia dentro de nuestro ordenamiento jurdico interno. A partir de la sancin de la Constitucin reformada, toma rango constitucional. Cabe sealar que los fuertes movimientos existentes en la actualidad en relacin a la cooperacin y coordinacin de comunidades regionales, permite prever una creciente importancia de aspectos especficos del Derecho Internacional Pblico sobre la materia penal y procesal. Desde otro punto de vista, cuestiones como las de extradicin relacionan directamente a la realizacin penal con el Derecho Internacional Pblico. Al respecto, debe citarse el Tratado de Montevideo de 1889 entre nuestro pas, Uruguay, Bolivia, Paraguay y Per, que fuera ratificado por ley 3192 de 1894, y el Tratado Interamericano de Extradicin de 1933, tambin de Montevideo, ley 14.467. As mismo, existen convenios bilaterales con diferentes pases.

Tambin el Derecho Procesal Penal presenta relaciones con el denominado Derecho Pblico provincial. Toda vez que por el sistema federal los Estados provinciales, jurdica e histricamente precedentes al nacional, se organizan en torno a sus propias

constituciones, es evidente que el ordenamiento realizativo de cada provincia deriva de sus estatutos fundamentales. En ellos no slo se avanza sobre aspectos relativos a las garantas individuales (como ocurre, por ejemplo, con la Constitucin de Crdoba de 1987), sino que se dan bases organizativas de la administracin de justicia (tribunales superiores, ubicacin institucional del Ministerio Pblico dentro del Poder Judicial). As mismo, dentro de la legislacin provincial, en estrecha relacin con la materia procesal, encontramos las leyes orgnicas del poder judicial y la regulacin de acciones de inconstitucionalidad (recurso extraordinario provincial) y de hbeas corpus. Debe consignarse adems lo relativo a la legislacin contravencional o de faltas, la que tanto en sus aspectos sustantivos como realizativos se encuentra dentro de las rbitas provinciales. Como se advierte, las interrelaciones son tan estrechas que, en realidad, podra decirse que, con excepcin de lo atinente al Cdigo Federal, el Derecho Procesal Penal argentino se desenvolvi dentro de la rbita del Derecho Pblico provincial. Las vinculaciones con el Derecho Administrativo son de la misma forma amplias y estrechas. Como se sabe, esta rama del Derecho Pblico interno tiene por objeto la regulacin de la administracin pblica, es decir, el conjunto de rganos y actividades correspondientes al Poder Ejecutivo del Estado. Podra decirse que hay una zona materialmente similar a la abarcada por las regulaciones administrativas y que es la compuesta por la normatividad orgnica del servicio de justicia; si bien la misma, en la divisin (como toda clasificacin, en el fondo meramente arbitraria) de zonas de estudio y configuracin especfica queda fuera del Derecho Administrativo, circunscripto a lo Ejecutivo, es de evidencia que se trata de un mismo tipo de funciones normativas. As tambin el Derecho Administrativo presenta procedimientos dirigidos a reclamos de los particulares ante la administracin o de actuaciones de sta sobre sus integrantes en

casos de incumplimiento de deberes, todo lo cual genera un mbito preceptivo de extrema similitud. Completando el cuadro debe tenerse en cuenta que tanto la polica de seguridad como de investigacin (exceptuando la de dependencia judicial) se encuentran dentro de la rbita del Poder Ejecutivo y regidas por el Derecho Administrativo, lo que tambin ocurre con el personal de vigilancia en los institutos de ejecucin.

El Derecho Civil, verdadero tronco del desarrollo de todas las ramas del ordenamiento jurdico, brinda conceptos bsales que nutren, como supuestos, el contenido de las normas del Derecho Procesal Penal; por ejemplo, las nociones de hechos y actos jurdicos, cmputo de plazos, persona, matrimonio, etctera. Desde otro punto de vista, se ha impuesto en la sistemtica procesal penal la incorporacin, como relacin procesal anexa, de la accin civil resarcitoria de los daos ocasionados por el delito, lo que deriva en la circunstancia de que el proceso penal es tambin realizador de las normas sustantivas civiles que refieren a la responsabilidad por ilcitos. En relacin a este ltimo aspecto, se dan relaciones con el Derecho Comercial en lo que atae al contrato de seguro y la consecuente intervencin y responsabilidad objetiva de la aseguradora citada en garanta. En aquellos supuestos en que el propio ordenamiento penal alude a categoras y presupuestos de la legislacin comercial, tal normatividad cobra realizacin dentro del proceso penal. 3. La norma procesal penal Dice Maier que las normas procesales penales regulan comportamientos especficos que componen actos jurdicos eslabonados para dar vida al procedimiento que permite averiguar

si existe una infraccin al deber que impone la norma sustantiva28. Como se sabe, las normas del Derecho sustantivo establecen habitualmente una prestacin debida como obligacin y la sancin prefigurada para el caso de incumplimiento. A modo de ejemplo: el artculo 78 del Cdigo Penal manda implcitamente que no debe quitarse la vida a ningn hombre y expresamente que, en el caso de que ello acontezca, el sujeto autor del homicidio sufrir una pena de extrema gravedad. Sin embargo, dentro de la unidad del orden jurdico y de acuerdo con los principios fundamentales del Estado de Derecho, ante esa situacin de hecho prevista por la norma, no corresponder sin ms la aplicacin coactiva de la sancin prevista. Para llegar a la aplicacin de tal sancin, debe pasarse necesariamente por el proceso, nico medio jurdicamente vlido para arribar al pronunciamiento jurisdiccional de certeza imprescindible para la determinacin de la procedencia de la pena. Esto significa que, para la actuacin de las normas sustantivas penales, deber recurrirse a los procedimientos establecidos a travs de las normas procesales. Mientras las normas sustantivas o materiales son reguladoras de comportamientos de la vida de relacin, generando determinadas pretensiones a los interesados, las procesales establecen los medios de los rganos establecidos y los actos mediante los cuales el juez y los distintos sujetos procesales realizan el proceso en el que se determinar la validez de esas pretensiones consagradas por la legislacin de fondo. Palacio ha sealado que lo propio de las normas procesales es decir quin debe determinar y cmo, la existencia o inexistencia de los derechos y obligaciones emergentes del caso concreto. Igualmente, propone definir las normas procesales como conceptualizaciones de los rganos competentes para intervenir en

los procesos, estableciendo las facultades y deberes de sus componentes, las actuaciones de esos rganos, de las partes y auxiliares y la caractersticas de los actos procesales. Y por ltimo: La conducta que debe observar el rgano judicial en oportunidad de dictar sentencia definitiva, para determinar el modo o los modos de ser correspondientes a la relacin o situacin jurdica en que se fund la pretensin o peticin que dio motivo al proceso29. Es evidente a la luz de lo dicho que puede concluirse (como lo destaca con precisin y claridad Barrios de Angelis)30 que tanto las normas sustantivas como las procesales responden al mismo esquema: si A es, debe ser B; si B no es, debe ser C, entendiendo por A determinada situacin de hecho o real, por B otro acontecimiento real y por C la sancin; es decir que la norma establece consecuencias jurdicas asociadas idealmente a supuestos de hechos. La diferencia entre la norma sustantiva y la procesal se da en relacin no a la estructura lgica, sino en cuanto a los contenidos y objetos o, como dice Palacio, por la peculiar interferencia de las conductas que conceptualizan. En lo que refiere a las normas procesales, las mismas regulan el modo necesario para la instrumentacin realizativa del Derecho sustantivo. Como seala Leone, el sistema normativo procesal penal disciplina la declaracin de certeza de la notitia criminis y de la ejecucin de las providencias del juez penal31. Estas normas establecen los rganos jurisdiccionales, los sujetos procesales y sus derechos y deberes, los actos del proceso y las oportunidades de los mismos. Esto significa que su objeto es el proceso y las relaciones jurdicas que en l se configuran, siendo sus destinatarios el juez y sus auxiliares, el Ministerio Pblico, las partes

PALACIO, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, B u e n o s Aires, 1967, t. I. 30 BARRIOS D E ANGELIS, Dante, Teora del proceso, Depalma, B u e n o s Aires, 1979. 31 L E O N E , ob. cit. 64

privadas y aquellos llamados a colaborar en la administracin de justicia, tales como testigos, peritos, etctera. Dentro de esta perspectiva de anlisis, Maier ha destacado que las normas procesales generan la realizacin de comportamientos especficos para saber si en el caso se ha dado la infraccin de lo preceptuado en la norma sustantiva y, en tal supuesto, actuar la sancin correspondiente. Queda en claro que aparece as un carcter de dependencia lgico-jurdica de la norma procesal penal en relacin a la determinacin de la aplicacin de las sanciones previstas en las normas sustantivas ante la transgresin a sus preceptos. En tal sentido, el sistema normativo procesal penal complementa la norma penal, apareciendo como condicin para su efectiva aplicacin. Pero desde otra perspectiva, este sistema normativo procesal resulta plenamente autnomo, ya que encuentra sus fundamentos lgicos, su finalidad y objeto en esa totalidad estructural significativa que constituye el proceso como entidad jurdica especfica. 4. Norma procesal y precepto legal Una de las dificultades para la clara comprensin de las normas procesales y de la correlativa formulacin de una teora orgnica en su torno, se encuentra en el hecho de que por lo general, los preceptos legales pertinentes no determinan las normas con la difana precisin con que lo hacen las disposiciones de las leyes sustantivas, especialmente las correspondientes al Derecho Penal. Conviene recordar que no puede confundirse norma con precepto legal, aunque a veces coincidan. La norma conforma una unidad de sentido que conceptualiza una conducta determinada en una situacin dada, asociando idealmente al no cumplimiento de lo establecido como debido en el precepto la aplicacin de una consecuencia sancionatoria. La norma procesal, reguladora de comportamientos espe65

ceos referidos a la configuracin y desarrollo del proceso, emerge en el comn de los casos de distintos artculos de los cuerpos legales que ordenan determinadas situaciones procesales. Observa Leone en la obra ya citada, que la norma penal sustancial est de ordinario contenida en un solo artculo de la ley mientras que la norma procesal est de ordinario seccionada en varios artculos. Esta realidad repercutir sobre la tarea interpretativa, como se ver ms adelante, exigiendo una cuidadosa reconstruccin a la vez conceptual y significativa. Es frecuente que los artculos legales procesales ofrezcan definiciones, caracterizaciones y remisiones; igualmente, priva en ellas lo que Leone denomina ncleo preceptivo, con un notorio predominio de los aspectos descriptivos y un casi desdibujamiento de la sancin, todo lo contrario de lo que acontece con la norma penal. De ello se sigue -observa Leone- que la individualizacin de la norma procesal exige un trabajo de recomposicin de los dos ncleos dispersos en una entidad nica, esto es, de la descripcin preceptiva y de la sancin consecuente al supuesto de incumplimiento. A la apuntada dificultad debe agregarse la sabida circunstancia de que el carcter procesal de las normas no se deduce sin ms de la sede legal en que se hallen, sino del objeto, contenido y materia de regulacin. En la mayora de los casos estas normas estn dentro de los cdigos procesales, pero existen tambin variedad de ellas entre las disposiciones de otros cuerpos legales, tales como el fundamental constitucional, las constituciones provinciales, las leyes orgnicas del Poder Judicial y aun en la legislacin penal sustantiva. La precisa determinacin de la norma procesal penal, como unidad de sentido aplicada a la regulacin de las conductas procesales, implica saber extraerla de los distintos preceptos legales en una tarea cientfico-interpretativa semejante a la realizada en el campo del Derecho Penal por la Dogmtica; en realidad, es posible hablar, como ya lo hacen algunos autores,

de una Dogmtica Procesal. Por cierto que esta actitud intelectual implica una superacin de los tan corrientes comentarios, cuya proliferacin pareciera marcar un regreso hacia la poca de los Prcticos. 5. Las fuentes del Derecho Procesal Penal Con el metafrico trmino de fuentes la doctrina tradicional se ha referido al modo de manifestacin de la norma jurdica. La idea refiere conjuntamente a las formas o maneras de exteriorizacin de los contenidos jurdicos y al surgimiento de los mismos. Como explica Maier, es de dnde mana el Derecho32, pudiendo agregarse, con palabras de Aftalin, que nos encontramos ante la designacin del origen, nacimiento o causa del Derecho en general o de una zona determinada del mismo33. La idea proviene de Savigny que delimita las fuentes como las causas de nacimiento del Derecho..., comprendiendo a las instituciones y los preceptos34. Es de evidencia que lo sealado puede servir para adentrarnos en una causacin real. Desde tal perspectiva, cabe considerar los factores sociales que condicionan el surgimiento y desenvolvimiento de las normas jurdicas, entendidas como parte de la normatividad general y como manifestacin del control social. Aqu debe analizarse el conjunto situacional que en pocas y pueblos determinados llevan al establecimiento, mantenimiento y evolucin de un orden jurdico. En tal aspecto, son relevantes los modos de produccin, las relaciones de poder, las concepciones del mundo imperantes, el particular desarrollo histrico, las ideas y elaboraciones tericas sobre el tema y dems aspectos culturales que, con diversa incidencia, explican los sistemas de Derecho. Como se ver en el captulo siguiente, todo

M A I E R , Derecho Procesal... cit., t. 1 A, p . 152. AFTALIN, ob. cit., p. 288. 34 SAVIGNY, Federico C. de, La ciencia del Derecho, cit. por AFTALIN, ob. cit., p. 288, nota 2.

esto es relevante en el caso del Derecho Penal y de sus mtodos realizativos y, obviamente, no puede dejarse de lado en un intento de abordaje integral del fenmeno jurdico, de ndole estrictamente social. Tal enfoque atae de manera preponderante a la consideracin real de las estructuras jurdicas, pero su ndole es extrajurdica o, si se prefiere prejurdica, ya que hace a las consideraciones de las condiciones operativas que estn antes, por detrs o como contexto de las normas y que, en definitiva, las explican socialmente. De ah que normalmente la cuestin sea tema de la historia y de la sociologa del Derecho. El enfoque que predomina en los tratados jurdicos no es el antedicho, sino el que refiere a aspectos formales, circunscriptos a la validez de las disposiciones. En tal sentido, como seala Vernengo, fuente son las normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser invocadas por un rgano como fundamento de la validez de las normas que estatuye35, es decir, una norma de nivel superior a la que en la situacin se aplica, en la que sta tiene fundamento, lo que nos remite en definitiva a las ya consideradas ideas en torno a la derivacin jerrquica de las disposiciones del orden jurdico. De esta manera, fuentes del Derecho Procesal Penal sern aquellos preceptos que estructuran el funcionamiento, operadores y rganos que realizan el Derecho Penal de un Estado en una poca.

De las fuentes enumeradas por la doctrina clsica para el Derecho: ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina, es sabido que, en la actualidad, la primera es la formalmente excluyente. Cuando hablamos de Derecho Procesal, lo hacemos del conjunto de disposiciones estructuradas dentro de los denominados cdigos, a los que corresponde agregar las contenidas en las leyes

de organizacin del poder judicial. A esto se suman, en primer trmino, los principios bsicos -sustento del ordenamiento- de las constituciones, y luego disposiciones de leyes especiales y reglamentaciones pertinentes. Esto permite afirmar que, en primer trmino, la fuente del Derecho Procesal Penal moderno est configurada por la ley positiva, es decir, disposiciones generales, objetivamente formuladas, de carcter obligatorio y emanadas de la autoridad competente. De ah que cuando, en captulos siguientes, se atienda a la evolucin histrica, se tomarn en cuenta aquellas legislaciones que representaron momentos importantes en el desarrollo de la disciplina, lo que, por otra parte, resulta poco menos que imprescindible, ya que constituyen la prueba documental de los enjuiciamientos vigentes. Dentro del Derecho Procesal Penal argentino debe sealarse que el trmino ley debe comprenderse en sentido estricto, es decir, acorde con la Constitucin, como acto formal emanado del poder legislativo; ello, tanto para el orden nacional como para el de las distintas provincias que, consecuencia del rgimen poltico federal, se encuentran facultadas para el dictado de sus respectivas legislaciones organizativas del poder judicial y de los cdigos de procedimientos. Igualmente deben ser incluidos dentro del concepto los tratados y convenciones internacionales en la medida en que sean aprobados por el rgano legislativo nacional.

Por tal se entienden los antecedentes que, sobre casos concretos, emanan de los rganos dispuestos para la aplicacin del Derecho. Por lo general la referencia atae a los pronunciamientos de tribunales de superior jerarqua, tales como cortes supremas o de casacin. En relacin a la cuestin que nos ocupa, se trata de saber si este tipo de decisiones, fundamentalmente de ndole singular, a travs de la reiteracin de criterios apli69

cativos (precedentes) o mediante determinadas declaraciones (fallos plenarios), establece no slo parmetros o standards interpretativos vinculantes para futuras decisiones, sino tambin y directamente, normas generales susceptibles de ser reconocidas como tales e invocadas y aplicadas en casos por venir. Sobre el tema se han suscitado arduos debates, los que remiten tanto a una teora general del Derecho como a consecuencias prcticas de extrema relevancia31'. Al considerar de modo especfico la norma procesal penal, su interpretacin y aplicacin, se tratar con mayor amplitud el problema, pero desde ya es conveniente aclarar que es preciso establecer una distincin, vlida para nuestro sistema jurdico de ndole legalista y de derivacin continental europea, entre lo que es ley como fuente formal del Derecho Procesal Penal y los modos (formales y reales) de interpretacin y aplicacin de las normas realizativas. De tal manera, la jurisprudencia es siempre una labor lgicamente secundaria, ya que presupone la existencia primaria del precepto legal, cuyo sentido y aplicabilidad a situaciones particulares define y concreta, bastando que el legislador modifique la disposicin interpretada para que toda esa construccin se desmorone y carezca de utilidad. Tales bases nos permiten concluir en que, desde el punto de vista o perspectiva formal, en nuestro sistema la jurispru30 Es sabido que, por autorizacin normativa en algunas leyes de organizacin del Poder Judicial, por acordadas de tribunales superiores o por una asuncin prctica de facultades, existen en nuestra realidad tribunalicia lo que se conoce como fallos plenarios o de tribunales plenos, donde las diversas salas de una cmara o cmaras reunidas se pronuncian sobre alguna cuestin opinable, en la que se han dado decisorios diferentes. Esta funcin que, por lo dems, es inherente a los tribunales de casacin, tiende a unificar la jurisprudencia estableciendo lnea de interpretacin. Pero de lo que se trata es de saber si tal doctrina judicial deviene obligatoria para futuros pronunciamientos de los tribunales integrantes e inferiores, problema de mxima relevancia en situaciones como las previstas en la legislacin organizativa santafesina, donde puede darse una interpretacin decisoria de una ley de manera abstracta y condicionante, lo que luce, con toda claridad, como netamente inconstitucional.

Ha sido caracterizada como usos o comportamientos repetidos y cuya direccin se entiende como debida, encontrndose por lo comn enraizados en tradiciones que valoran positivamente tales conductas. Es sabido que las costumbres desempearon un papel fundamental en los rdenes jurdicos primitivos y que incluso en pocas modernas se entendieron como la verdadera base del Derecho, vinculndose a los sentimientos populares y a valores nacionales. Por otra parte, en la medida en que lo consuetudinario aparece como un punto de inflexin entre vigencia y validez, entre factores condicionantes reales y formales, se la entendi como la fuente por excelencia del orden jurdico. Sin embargo, dentro del Derecho continental europeo y luego de la Revolucin Francesa y el gran movimiento codificador que coloc a la ley en un puesto preponderante y excluyente, fue perdiendo su importancia, al extremo de aparecer en la actualidad como un antecedente arcaico. En relacin al Derecho Procesal moderno el tema se relaciona con las denominadas prcticas forenses o usos tribunalicios

los que, si bien determinan algunos modos de actuacin profesional en los operadores, obviamente no constituyen fuente. S resultara de inters determinar si algunas de esas prcticas no constituyen, de hecho, apartamiento de la normatividad vigente, en ocasiones superndola o mejorndola y, en otras, trabndola o modificando su sentido. Pero ello lleva a un enfoque diferente del de las fuentes y, obviamente, no constituyen modo de produccin del Derecho, sino que hacen a la realidad de los funcionamientos.

Lo dicho respecto de la jurisprudencia (que en definitiva no es sino doctrina judicial), puede ser aplicado a la doctrina o teora jurdica. Toda norma, por precisa y clara que resulte, necesita para su aplicacin de una previa interpretacin, lo que implica encontrar su sentido y verdadera significacin. Al mismo tiempo, los ordenamientos vigentes son valorados y analizados crticamente. Pero es evidente que este trabajo elaborativo y sistemtico, que indiscutiblemente contribuye a la clarificacin y reconstruccin conceptual (como lo analizamos al tratar de la dogmtica) y que en ms de una ocasin propicia y logra cambios legislativos, no es formalmente creador del Derecho. Desde un punto de vista material, no puede negarse que las posiciones cientficas e ideolgicas, que las valoraciones sociales y polticas que develan los mecanismos del orden jurdico, encuentran en la doctrina expresin, por lo que materialmente, la elaboracin intelectual, tanto de ndole exegtica como problemtica, contribuye al mejoramiento legislativo, lo que en nuestra materia y en el pas puede ser seguido con relativa exactitud. La influencia de los diversos autores, su prestigio intelectual y su vinculacin con factores de poder, marcan lneas de predominio en determinadas interpretaciones, sobre el mantenimiento o cambio institucional y en relacin a determinadas maneras de comprender lo jurdico. Pero desde la perspectiva formal, la doctrina no genera preceptos, sino que los interpreta, guiando la aplicacin de la ley vigente y, en ocasiones, contribuyendo a la creacin de nuevas leyes. 6. La ciencia del Derecho Procesal Penal En la interpretacin y aplicacin de las normas del ordenamiento procesal penal, en su reconstruccin sistemtica y en la valoracin de las mismas intervienen elementos cognoscitivos y axiolgicos que exceden la mera exgesis de los preceptos y que se basan en conocimientos en torno a la materia que con72

figuran una disciplina especfica que se ha corrientemente denominado como Ciencia del Derecho Procesal Penal. Empleamos el trmino ciencia de un modo general y habitual, como el de un saber racional dirigido a un segmento o zona objetiva de la realidad (aunque fuere de ndole cultural) y sin adentrarnos en la ardua problemtica epistemolgica al respecto. En tal aspecto nos encontramos ante una compleja construccin terica que deriva en aplicaciones prcticas. Para la aproximacin que procuramos, podemos citar la caracterizacin propuesta por Ferrater Mora, quien indica que se trata de un modo de conocimiento que aspira a expresar unvocamente sus proposiciones mediante un lenguaje riguroso capaz de explicar fenmenos y establecer leyes sobre los mismos37. El conocimiento cientfico se dirige a circunscribir su objeto, determinarlo, examinarlo y describirlo; elaborar categoras comprensivas de los fenmenos, reconstruyndolos conceptualmente y estableciendo constantes verificables que otorguen mrgenes de comprensibilidad y previsibilidad. Lo que llamamos Ciencia del Derecho Procesal procura establecer una teora sobre el fenmeno realizativo penal; lo que es la realizacin penal -objeto de estudio- ya lo hemos esbozado y constituir la materia ntegra de todo el trabajo. Y en lo que atae a la idea de teora, podemos dar una aproximacin de la misma sealando que se trata de una construccin intelectual que describe una realidad (en nuestro caso la realizacin penal), intentando explicarla racional y fundadamente, estableciendo criterios generales capaces de abarcar supuestos diferentes. Se ha definido el concepto de teora como un sistema deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se siguen de la conjuncin de hechos observados con la serie de las hiptesis fundamentales del sistema38. Cuando la teora refiere, como

en nuestra materia, a una realidad de ndole cultural, cumple una funcin no slo explicativa, sino modificatoria, lo que es puntualmente aplicable al desarrollo histrico del Derecho Procesal Penal. El ltimo aspecto que se ha sealado es de particular relevancia, dado que en el campo de lo jurdico la teora ha tenido decisiva influencia sobre la prctica, pues en la aplicacin del Derecho el intrprete utiliza categoras conceptuales y esquemas sistemticos que llevan a captaciones de sentidos que vuelca en la realizacin normativa; as mismo, el anlisis crtico de la legislacin vigente y las propuestas de modificaciones de la preceptiva se hace, por lo general, desde la perspectiva terica que confronta crticamente lo existente con lo que debiera ser. Ahora bien: puesta en claro esta decisiva influencia e interrelacin entre la legislacin vigente o conjunto normativo y la teora interpretativa, aplicativa y crtica, cabe sealar que es preciso distinguir ambos niveles, y ello, porque frecuentemente ocurre que con la expresin Derecho Procesal Penal designamos de manera conjunta una doble realidad: en primer lugar, como lo hemos venido haciendo a lo largo de este trabajo, referimos al conjunto de disposiciones jurdicas que regulan la administracin de justicia penal y, en segundo lugar, nombramos tambin la rama o sector de las disciplinas jurdicas que estudia esta legislacin. Es dable observar en algunos autores, como Clari Olmedo en su Tratado..., una confusin entre ambos niveles39, lo que puede restar claridad a las pertinentes exposiciones, ya que un objeto es un cdigo y otro el conjunto de ideas que lo interpretan o valoran. En consecuencia y ms all de un uso habitual indiscriminado, reservamos la denominacin de Derecho Procesal Penal para la rama jurdica compuesta por la regulacin relativa a la

organizacin y procedimientos de la justicia en materia penal, y Ciencia del Derecho Procesal Penal, al estudio de tal regulacin; es una zona de los conocimientos jurdicos que considera los principios fundamentales, categoras y sistematizacin de la realizacin penal.

La conformacin de los estudios sobre la materia procesal penal en torno a una zona especfica de las disciplinas jurdicas, es relativamente reciente. Los antecedentes remotos refieren a obras de ndole prctica, por lo comn dirigidas a suministrar indicaciones sobre los modos de llevar adelante investigaciones sobre temas determinados; tambin se citan, dentro de estas mismas caractersticas, a los aportes de los conocidos como Glosadores, sin que haya elementos que justifiquen tenerlos como precursores. Lo que s se advierte en esta primera etapa, es la diferenciacin entre lo que atae al tema penal de lo que hace a las regulaciones privadas. Ms adelante, con la obra de los primeros maestros del Derecho Penal, comenzaron a atenderse las particularidades aplicativas, considerndoselas -como ya se seal- como un apndice prctico de la construccin general. As mismo, las elaboraciones del constitucionalismo contribuyeron a fijar las condiciones de actuacin del poder penal del Estado en materia punitiva, lo que redund en la profundizacin del esquema de garantas. Pero es dentro del procesalismo civil donde se avanza hacia una concepcin diferenciada de la materia procesal respecto de la sustantiva, lo que marcar el punto de una evolucin que culminar con la denominada Teora del Proceso que propone una disciplina plenamente autnoma. Se cita como comienzo de esta tendencia a la obra de Windscheid La accin del Derecho

instancia procesal) del Derecho subjetivo que se pretende hacer valer. Primero en Alemania y luego en Italia se elaboran como propios de la disciplina procesal las categoras de accin, jurisdiccin, presupuestos procesales, excepcin y defensa, y las teoras explicativas del proceso como relacin jurdica y como situacin. Todo esto lleva a la configuracin de una clara especificidad de lo procesal, que se concreta en una diferenciacin (terica y funcional) neta de las normas y estudios sustantivos. En tal aspecto, se postula el desarrollo de una ciencia o teora del proceso capaz de analizar la categora lgica del mismo y de derivar de ella notas definitorias y caracterizantes para cualquier fenmeno procesal, con independencia de la legislacin de fondo que se instrumentalice.

De manera similar a lo acontecido en Europa, los primeros estudios sobre la realizacin penal tuvieron lugar como una referencia aplicativa en estudios generales sobre la materia penal. As, se menciona el Curso de Derecho Criminal, de Carlos Tejedor, publicado en 1860. Igualmente, estos primeros estudios apuntan por regla general a una exgesis de la legislacin vigente o a propuestas de reformas parciales, pudiendo englobrselos como situados dentro de lo que ha sido denominado como procedimentalismo. Ciara Olmedo menciona los trabajos de Malagarriga y Sasso

procedimiento criminal, Buenos Aires, 1914, al que siguieron varias ediciones, correspondiendo mencionar la actualizada por Halperin en 1943) y los difundidos apuntes de las clases universitarias del doctor Mximo Castro40. Estas obras (que encuentran coherencia en el tiempo en que se escribieron y la legislacin que glosaban) marcan una

primera etapa de ndole explicativa, preponderantemente orientada a aclarar cuestiones aplicativas, que ha sido denominada como procedimentalismo. En realidad, esta forma de entender la materia ha continuado hasta nuestros das y, en lo bsico, se caracteriza ms que por un intento sistemtico, al modo de la dogmtica jurdico penal, por un ms simple y modesto objetivo exegtico. Los diversos cdigos comentados que se han sucedido, con mayor o menor fortuna, en la evolucin de la materia, son una muestra de esta perspectiva, cuyo pragmatismo no puede desconocerse. En parecida lnea, aunque con mayor valor sistemtico, debe tomarse en consideracin una muy abundante produccin de artculos publicados en revistas especializadas o como monografas especficas sobre temas puntuales. Las obras que marcaron la evolucin de la doctrina procesal penal argentina y que se caracterizaron por una mayor ambicin y profundizacin, surgieron dentro del mbito de la Universidad Nacional de Crdoba, siendo insoslayable la mencin de

de 1956 y actualizada como Derecho Procesal Penal, en una edicin de 1981; con notoria claridad expositiva, este trabajo que hizo de firme cimiento al posterior desarrollo de un pensamiento renovador, mostr las relaciones de la funcin realizativa con el contexto poltico de que forma parte y ci sus consideraciones a la idea y confrontacin de las nociones de sistema procesal, abogando con nfasis, de acuerdo a un anlisis del texto y espritu constitucional, por un proceso acusatorio.

nidos que forman parte integrante de la doctrina procesal penal argentina. En lo que respecta al mbito de la Capital Federal y de la Universidad Nacional de Buenos Aires, debe mencionarse la obra del espaol Niceto Alcal Zamora y Castillo, con la colaboracin de Ricardo Levene, Derecho Procesal Penal, de 1945; con el mismo ttulo y en un todo ceido al texto del Cdigo Federal, la de Mario Oderigo de 1952, y posteriormente el Manual de Derecho Procesal Penal de Carlos Rubianes, en el que se atiende de manera paralela al Digesto Nacional y al de Crdoba. Respecto de la evolucin doctrinaria reseada puede advertirse que se parte de una inicial influencia espaola, lo que no es de extraar dados los antecedentes derivados del pasado colonial y de que el Cdigo Federal de 1888 proyectado por Obarrio tom como modelo la legislacin hispnica. Cabe mencionar como obras conocidas y utilizadas en la Argentina las de Ruiz y Rodrguez, Covin y, ms modernamente, Niceto Alcal Zamora y Castillo41. Entre los tratadistas franceses recibidos en nuestro mbito se mencionan a Faustin Helie, de ndole procedimentalista y la de Garraud. Pero la influencia ms perceptible en la renovacin de los estudios procesales provino principalmente de Italia, en cuya legislacin y principios explicativos abrevaron Soler y Vlez Mariconde para la reforma del Cdigo cordobs de 1940. En este aspecto, la tendencia terica predominante provino de los aportes de Chiovenda, continuados por Carnelutti, Florian, Calamandrei, Luchini, Manzini y el ms moderno Leone. Estas direcciones doctrinarias marcaron un acercamiento hacia el Derecho Procesal Civil y una bsqueda de tratamientos conjuntos

de categoras explicativas de los fenmenos procesales fundamentales, especialmente en torno a la nocin bsica de proceso. En tal aspecto, se produjo en las ltimas dcadas un progresivo alejamiento del estudio del Derecho Procesal Penal del Derecho Penal, y una consecuente aproximacin al procesalismo civil y a la teora del proceso, lo que puede advertirse aun hoy en la estructuracin curricular de la enseanza de la materia en varias de nuestras universidades. Respecto de los tratadistas alemanes que tanta influencia ejercen en los estudios sustantivos, fueron conocidos entre nosotros Beling, Graf zu Dohna, Goldschmidt y Baumann.

Dentro de la restauracin democrtica producida en el pas a partir de 1983, los estudios sobre la realizacin penal adquirieron notable fuerza. Muchas fueron las circunstancias que contribuyeron a ello, debiendo mencionarse entre las ms significativas el clima de libertad recuperado en todos los rdenes y la normalizacin de las universidades nacionales. As mismo, la conciencia de que durante la poca del gobierno militar gran parte de las graves violaciones a los Derechos Humanos acontecieron dentro de la aplicacin del Derecho represivo, llev a una justificada preocupacin para encontrar mtodos realizativos que imposibilitasen, al menos en el campo jurdico de los procedimientos, las prcticas perversas. La atencin se centr en la necesidad de reformar el Cdigo Procesal Penal de la justicia federal vigente, con pequeas reformas, desde 1888 e incurablemente envejecido. En el anlisis de la situacin, se habl de crisis de la justicia penal y de colapso del sistema, expresiones que sintetizaban tanto el notorio atraso tcnico de la legislacin aludida y sus modos aplicativos, como el incumplimiento de las finalidades y funciones que, dentro de la sociedad, deba cumplir el mtodo de enjuiciamiento.

Los estudios y discusiones en torno a esta reforma imprescindible superaron holgadamente los moldes que tradicionalmente haban constreido el estudio de la materia, situaron en el debate la necesidad de explicitar los enfoques de poltica criminal, el anlisis de las funciones reales cumplida por diferentes institutos procesales y atendieron a la hermenutica constitucional como base de la crtica a la existencia y gua de la renovacin. En torno a la discusin del proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin se llevaron a cabo diversos encuentros, siendo el ms importante el celebrado en la Universidad Nacional de Buenos Aires y donde concurrieron especialistas argentinos y extranjeros42. As mismo, los diversos congresos nacionales fueron el lugar de importantes disertaciones y discusiones sobre temas de un nuevo proceso penal, advirtindose a la vez que sin dejarse de lado los aportes logrados por la teora del proceso, se centraba el anlisis de las cuestiones en relacin a la funcin cumplida por la realizacin penal dentro del entero sistema punitivo. En tal aspecto, las pginas de la revista Doctrina Penal reflejaron la dinmica evolucin de estas ideas, en las que se tomaban aportes del ms moderno pensamiento internacional. En esta evolucin, no pueden dejar de mencionarse los Encuentros Anuales de Profesores de Derecho Procesal Penal, el primero

de los cuales se realiz en la Universidad Nacional de La Plata en 1985, siendo continuado por los de Rosario, Crdoba, Santiago del Estero, Santa Fe, Corrientes y nuevamente Rosario y Crdoba. Entre otros, participaron activamente en estos foros de anlisis y discusin los profesores doctores Pedro Bertolino (La Plata); Jos Ignacio Cafferata ores, Ral Montero y Vctor

Result de especial relevancia el congreso llevado a cabo en la Universidad Nacional de Buenos Aires en 1988, obrando las diversas intervenciones en: Presidencia de la Nacin, Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Hacia una nueva justicia penal, Imprenta Oficial, Buenos Aires, 1989.

Vlez (Crdoba); Federico Domnguez (Lomas de Zamora); Angela Ledesma (Santiago del Estero y Tucumn); Francisco D'Albora, Julio Maier y Miguel Almeyra (Buenos Aires); Vctor Corvaln, Hctor Superti y Ramn T. Ros (Rosario); Efran Quevedo Mendoza (Mendoza); Ramn Acua y Adolfo Beraja (Nordeste), y Carlos Chiara Daz y Jorge Vzquez Rossi (Litoral). A ms de los nombrados concurrieron numerosos auxiliares de ctedra y alumnos adelantados, lo que otorg a estos encuentros un singular dinamismo. La importancia de estos congresos debe sealarse en el doble aspecto de una seria profundizacin y discusin de los contenidos y enseanza de la materia, y en el de haber difundido valiosos proyectos legislativos y contribuido, mediante recomendaciones y propuestas concretas, a la modernizacin y avance de la legislacin procesal penal. Dentro del clima de vigoroso esfuerzo intelectual sealado, aparecieron desde 1983 en adelante numerosas obras, a varias de las cuales se citar en las oportunidades pertinentes.

1. Ubicacin del Derecho Procesal Penal En el captulo inicial se aportaron elementos para una definicin de este particular conjunto normativo, al que se caracteriz como una rama o zona jurdica con elementos especficos ubicada dentro del denominado Derecho Pblico (fundamentalmente, regula la actividad de rganos pblicos ^jurisdiccionales, requirentes e investigativos- dirigidos a la persecucin penal oficial para la aplicacin al caso de la ley punitiva sustantiva dentro del mbito territorial del Estado). La caracterstica ms acentuada de este ordenamiento refiere a su funcin realizativa, es decir, a la organizacin de medios institucionales y procedimentales destinados a determinar prcticamente, en situaciones concretas, las disposiciones generales de las leyes sustantivas. En el caso de la materia que consideramos, caben dos perspectivas de anlisis; una, que atiende a los procedimientos en s mismos y que de la exgesis de las disposiciones vigentes se remonta a la elaboracin de categoras lgicas, comprensivas de diferentes supuestos, articulando conceptualmente -con prescindencia de lo aplicado- los mecanismos aplicativos. En

torno a esto, se ha hablado de una teora del proceso o de Derecho judicial, abarcativa del estudio de los rganos predispuestos por el Estado para ejercer el poder y funcin jurisdiccional y del mtodo -proceso- mediante el cual se acta en procura de la resolucin. Y la otra se dirige preponderantemente a considerar al Derecho Procesal Penal como parte integrativa del Derecho Penal lato sensu o en sentido amplio, atendiendo a que, en la realidad social y en el ordenamiento normativo, la sistemtica punitiva se materializa a travs de los organismos y procedimientos de aplicacin. En el presente captulo tomaremos en cuenta este segundo aspecto. Como vimos en el captulo inicial, las relaciones del Derecho Procesal Penal son extremadamente ntimas con el Penal, tanto que durante mucho tiempo no encontraban una diferenciacin ni tratamiento separado. 2. El sistema penal Se entiende por tal el conjunto de disposiciones e instituciones que configuran los mecanismos del poder penal del Estado. Desde un punto de vista normativo, el mismo est compuesto por los preceptos sustantivos que describen comportamientos (acciones u omisiones) a los que se asocian sanciones punitivas, los principios generales abarcativos de todas estas figuras, los mtodos realizativos y aplicativos y lo atinente a la ejecucin de tales sanciones. Este conjunto normativo ha sido tradicionalmente denominado como Derecho Penal lato sensu o Derecho Penal en sentido amplio, abarcando las materias que por razones didcticas se conocen como parte general del Derecho Penal, cuyo principal espacio est ocupado por la teora del delito; la parte especial o anlisis del catlogo delictivo o de los delitos en particular; el Derecho Procesal Penal o regulacin realizativa (Derecho

Penal formal o instrumental), y el Derecho atinente a la ejecucin de las sanciones declaradas en las pertinentes resoluciones que, en lo que refiere al rgimen en establecimientos carcelarios ha sido conocido tambin como Derecho penitenciario. Tampoco puede dejar de tomarse en cuenta lo que constituye el verdadero cimiento normativo y principista de toda la precedente construccin jurdica dentro de un Estado de Derecho y que es el conjunto de normas fundamentales o sistema garantizador, establecido a travs de la Constitucin Nacional, pactos o convenciones internacionales y constituciones provinciales. As mismo lo que refiere a los rganos de aplicacin y funcionamiento del sistema se encuentra regulado en las llamadas leyes orgnicas o de organizacin del poder judicial y de instituciones auxiliares como la polica. Sobre cada una de estas zonas, la evolucin jurdica ha ido concretando estudios especficos que, en la configuracin doctrinaria y didctica se conform a travs de materias particulares, tales como Derecho Constitucional, Derecho Penal parte general, Derecho Penal parte especial y Derecho Procesal Penal, cada una de las cuales ha pretendido alcanzar una autonoma curricular, contando con amplia bibliografa, congresos peridicos y metodologas propias. Desde un punto de vista legislativo, estas normas se encuentran repartidas y en gran medida separadas en: textos constitucionales y convenios internacionales; la parte general del Cdigo Penal; la parte especial del Cdigo Penal y leyes penales especiales; los cdigos de procedimientos, las leyes organizativas, y los reglamentos carcelarios y policiales. Ahora bien: tal separacin y diferenciacin no puede hacer olvidar que existe una profunda interrelacin entre tales partes que, en realidad, lo son de un todo que es, precisamente, lo que se denomina como sistema penal. En consecuencia, si bien es aceptable la distincin zonal (aunque existen recientes e importantes experiencias didcticas que procuran un enfoque global), ella no puede nunca desconocer que nos encontramos

ante un conjunto que recibe su unidad y sentido de la funcin que cumple dentro de la sociedad. Esta funcin (que puede tambin entenderse como finalidad general) es compleja, pero de una manera esquemtica es posible caracterizarla como la de una doble regulacin: la de los individuos, para que ajusten sus comportamientos a determinadas pautas y, en caso contrario, reciban el castigo correspondiente, intentndose asegurar de tal manera el mantenimiento de determinadas relaciones de convivencia, y la del poder penal estatal -el que ejecuta ese control- que debe constreirse a condiciones de actuacin previamente establecidas. El Estado de Derecho moderno pretende generar una utilizacin racional, limitada y reglada de su poder. Las bases de esta configuracin se encuentran en los estatutos fundamentales o constituciones que, por una parte, declaran los derechos individuales y sociales inalienables y las consecuentes garantas para su eficaz proteccin, reconocimiento y operatividad y, por la otra, disciplina la institucin, organizacin y divisiones de los rganos gubernativos. Todo esto tiene una incidencia directa sobre el sistema penal, ya que como oportunamente se ver en detalle, en tales estatutos se define una idea de lo que es jurdicamente posible conceptualizar como delito y los requisitos de una vlida imposicin de sancin punitiva mediante mtodos realizativos ajustados a determinadas condiciones. Sobre esas bases y a travs de las disposiciones generales de los cdigos penales, se ha intentado construir un concepto genrico de delito, es decir, determinar los caracteres comunes que debe revestir un comportamiento humano al que se califica de delictivo. Aunque se trata de una estructura terica, cuya aplicacin y utilidad depende, en definitiva, de los operadores judiciales, ha contribuido a la sistematizacin orgnica de la materia penal. El conjunto de prohibiciones conminadas con penas o infracciones punibles, aparece en la parte y leyes especiales; ah

se describen abstractamente y con mayor o menor delimitacin acciones cuya comisin aparejar castigo penal. Por lo comn, el articulado se encuentra agrupado temticamente segn el bien jurdico que se tutela, hablndose as, como en el Cdigo Penal argentino de delitos contra las personas, la libertad, la propiedad, la administracin pblica, etctera. La decisin de tener una conducta por delictiva es un acto legislativo y, por ende, poltico, en el que no siempre inciden razones de ndole jurdica. En esta determinacin abstracta intervienen factores de poder, motivos circunstanciales, problemas sociales, valoraciones morales, urgencias de seguridad, etctera. No hay delitos en s mismos o naturales y una recorrida por la historia y el Derecho Comparado nos muestra que han sido entendidos como delictivos los ms variados comportamientos, a los que tambin se conmin con las ms diversas penas. Ahora bien: qu sucede cuando en la realidad ocurre un concreto acontecimiento ubicable dentro de la previsin o descripcin normativa? El Estado de Derecho ha optado por un sistema de reaccin mediata, disciplinando procedimientos investigativos y de discusin para determinar si en el caso se est verdaderamente ante un hecho delictivo y ante sujetos penalmente responsables. De acuerdo con expresas disposiciones constitucionales (infra Cap. VI) nadie puede ser condenado sin 'juicio previo. De tal manera, la sancin punitiva vlida slo puede ser impuesta por el rgano jurisdiccional competente como resolucin conclusiva de un proceso regularmente tramitado. La doctrina coincide en denominar a esta cuestin procesal como realizativa, toda vez que a travs de ella se concreta la aplicacin de la ley sustantiva. As, el proceso penal es el camino de necesario e imprescindible trnsito para actuar las disposiciones de fondo. Por ltimo, decidida una sancin penal, surge la cuestin de su ejecucin. Este tema adquiere especial importancia en

torno a las medidas de privacin de la libertad, cuyo cuestionamiento ha sido diverso y vigoroso. Sobre el particular, mucho se ha discutido sobre el sentido y fin de la pena y sobre los modos de aplicarla. Pero sin duda, la importancia de esto -en lo que confluye gran parte del sistema- obliga a que se lo tenga especialmente en cuenta. Ahora bien, si por razones metodolgicas, de configuracin y desarrollo legislativo y terico y aun operativas, se diferencian netamente las zonas correspondientes a cada una de las antedichas reas, es imposible desconocer la profunda interrelacin de cada una y, por ende, la necesidad de una perspectiva global de abordaje. Sin pretender ahondar en cuestiones epistemolgicas sobre el concepto de sistema, debemos aclarar que se entiende a los fines de lo tratado de un cuerpo operativo de instituciones, procedimientos y normas jurdicas1, todas las cuales guardan correspondencias entre s, relacionndose con la cultura de la que constituye una expresin parcial. En ese aspecto se habla de sistema penal, mencionndose

Fe, 1987, Na 37. Ahora bien, puesta en claro la referida postulacin, ello no debe hacernos incurrir en el engao de creer que el sistema funciona como un todo coherente, como un aceitado mecanismo que responde a una directiva comn y organizada. En la realidad, hay una asstematicidad del sistema, en la que incluso pueden advertirse notorias contradicciones de fines y medios operativos en los diferentes segmentos. Sobre el tema puede tambin mencionarse: MARRYMAN, John Henry,

p. 15, donde se lee: El sistema penal es el conjunto de instituciones y de procedimientos que la sociedad utiliza para expresar la reaccin contra la criminalidad. Los engranajes esenciales de este sistema son el derecho y el procedimiento, la organizacin judicial y los diferentes servicios de polica. Igualmente, PICCA, Georges, La criminologa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1987, p. 103. 88

ese conjunto que trata de mtodos formalizados de control para evitar determinados comportamientos que se entienden daosos o lesivos para un orden de convivencia y de los castigos y procedimientos de aplicacin para los infractores. El punto de inflexin central de este sistema, la zona de confluencia, est dada por el proceso o realizacin penal, ya que all operar concretamente, a travs de sujetos reales, el Derecho Penal, tema que ser tratado posteriormente. 3. El proceso de criminalizacin Por tal se entiende el conjunto sucesivo de actos que conducen a que a un individuo concreto se le aplique una sancin penal. Este tratamiento va dirigido a evidenciar la interrelacin sistemtica considerada en el punto precedente. El primer momento de este proceso lleva a una decisin poltica de tipo abstracto y general. Es el que ocurre cuando el poder poltico decide la penalizacin de ciertas conductas que se estiman lo suficientemente disvaliosas como para merecer la amenaza punitiva. Dentro del Estado Constitucional, los delitos slo pueden ser creados por una ley, entendido el trmino en su sentido estricto de norma general aprobada mediante procedimientos reglados por el Poder Legislativo. Esta decisin, como todo acto poltico, est sujeta a mltiples factores y con frecuencia obedece a problemas circunstanciales. En la evolucin legislativa de los pases modernos, ha sido frecuente que se haya procedido a la regulacin de la materia penal sustantiva a travs de estructuras orgnicas, conocidas como cdigos; los mismos parecen habitualmente como trabajos completos de depurada tcnica jurdica y sistemticamente desarrollados. Pero junto a ellos, por el paso del tiempo, el surgimiento de nuevos problemas o un discutible intento de reforzar penalmente determinadas prescripciones, existe una frondosa legislacin especial (por ejemplo, Cdigo Aduanero,

estupefacientes, Ley Penal Tributaria, etc.) que no siempre guarda coherencia y proporcionalidad con el esquema bsico. El conjunto de las conductas descriptas abstractamente a las que se asocian penas, configura el denominado catlogo punitivo, que, junto a los principios reguladores generales, es el primer momento de criminalizacin; ste es de ndole abstracta, genrica y en ocasiones de valor predominantemente simblico. Por lo comn, es cumplido espontneamente. Pero cuando en el mundo real ocurre una situacin en la que alguien ha desobedecido la norma prohibitiva y ejecuta la conducta descripta en el precepto (un individuo ha matado, o se ha apropiado ilegtimamente de cosa ajena, o ha abusado ardidosamente de la confianza, o adulterado perjudicialmente documentacin o ha traficado con estupefacientes, etc.), se pone en marcha el mecanismo predispuesto por otro conjunto normativo, que son los cdigos de procedimientos. Ahora bien: sabemos que en la realidad no todos los hechos que se ajustan a las disposiciones penales son perseguidos, ni mucho menos, efectivamente castigados a travs de sancin penal formal. Esta diferencia entre lo que razonablemente se supone ocurrido y lo que es objeto de intervencin institucional, se conoce como cifra negra y vara considerablemente segn las diversas figuras. Las causas son mltiples, variadas y cambiantes; a modo de ejemplo pueden citarse dificultades de investigacin, factores polticos, criterios de permisibilidad, cambios de valoraciones en las pautas derivadas de la moral positiva, etctera. Pero lo cierto es que el sistema penal no abarca efectivamente todos los actos y autores que se supone se encuentran dentro de las previsiones normativas. Para algunos, esto implica una carencia de efectividad, lo que puede ser real en casos tales como los relacionados en general con la seguridad y en particular con agresiones a las personas y la propiedad o en situaciones de corrupcin poltica. Pero desde otro punto de vista,

es probable que un mecanismo que persiguiese todas las infracciones devendra socialmente intolerable. El sistema penal opera con un principio no formalizado de oportunidad, correspondiendo por lo general la seleccin de su clientela a los organismos policiales. De tal manera, se ha sealado que se da una eleccin de hechos y autores, lo que tiene que ver directamente con el proceso real de criminalizacin que, cuantitativamente, opera sobre ciertos sectores (estratos sociales marginales) y de acuerdo con estereotipos (criminalizacin secundaria). De todas formas y cindonos a lo que se quiere hacer claro en el presente punto de la criminalizacin abstracta y general decidida por el poder poltico en la norma legal, se pasa a la etapa de realidad; en ella se recorrer un camino en el cual, mediante procedimientos predeterminados, se arribar a una decisin final -por lo comn, bastante distante en el tiempo del hecho que motiv la causa- que resolver sobre si el imputado es penalmente responsable de la accin delictiva atribuida; en caso negativo, el individuo se ver libre de persecucin penal, y en el supuesto afirmativo, se le impondr una sancin. Ahora bien: puede suceder que en esta ltima alternativa se declare que la pena est ya cumplida, lo que resulta bastante habitual por la circunstancia de las medidas de privacin cautelar de libertad que implican que el justiciable espere la decisin final en prisin a travs de verdaderos anticipos de pena que convierten al proceso en un medio de castigo. De acuerdo con lo dicho, podemos concluir que para que a un individuo se lo tenga por penalmente responsable deben ocurrir una compleja serie de requisitos y condiciones que, de manera esquemtica, podemos resumir de la siguiente manera: a) Que exista una decisin poltica formalizada de incriminar abstractamente ciertos comportamientos; b) que en la realidad de los hechos se d una situacin en

la cual una persona ejecute aquellos actos previstos en el precepto sustantivo pertinente; c) que tal situacin llegue a conocimiento de los rganos y operadores facultados para desarrollar la persecucin penal y que los mismos decidan instar los procedimientos adecuados; d) que a travs de tales procedimientos se acredite la existencia del hecho delictivo y la intervencin del justiciable, sin que medien circunstancias impeditivas de la persecucin penal, o justificantes o exculpantes, y e) que el rgano jurisdiccional correspondiente declare la responsabilidad penal del inculpado. En cada uno de estos pasos influyen, adems, factores diferentes. Hay un difcil de definir entramado de estructuras normativas preexistentes, maneras y hbitos de actuacin de los operadores de las mismas, valoraciones y opiniones, condicionamientos socioeconmicos, relaciones de poder e intereses circunstanciales. Lo que debe quedarnos en claro es que, como en su momento expuso Durkheim2, la idea de crimen o delito es siempre un juicio social formalizado, relativo y sujeto a variables cambiantes. Lo que se entiende por criminal es producto de una cultura, la ideologa y las opciones polticas. Los catlogos delictivos, la idea misma de delito y los procedimientos para determinarlo y castigarlo, variaron a lo largo del tiempo y de los Estados, como as tambin las caractersticas de las personas mayoritariamente involucradas en la cuestin. 4. La justicia penal En esa perspectiva de equilibrio deber sumarse toda reflexin sobre la justicia penal, es decir, sobre los modos organizados por el Estado y respaldados por su poder coactivo para

la determinacin de los supuestos de aplicacin de la legislacin penal. Como ser adecuadamente desarrollado ms adelante, por imperio del principio constitucional de ninguna pena sin juicio previo (art. 18, Const. Nac), el nico mbito legal de aplicacin del Derecho Penal es el Derecho Procesal Penal. El proceso penal es el camino de realizacin del Derecho Penal en sentido estricto. Todo lo elaborado por la teora del delito encuentra aqu su cabal aplicacin, evidenciando una vez ms la profunda interrelacin entre ambos rdenes normativos. Por justicia penal entendemos lo relativo a la organizacin del poder jurisdiccional y a los procedimientos estructurados para la investigacin de los hechos delictivos y de la discusin sobre los mismos en orden a la aplicacin de la ley sustantiva. Ya hemos indicado que en la evolucin histrica, disposicin penal, desarrollo procesal y penal, aparecieron con frecuencia unidos o confundidos en una interrelacin difcil de diferenciar. Justicia penal era, sobre todo, la imposicin de pena. El posterior desarrollo fue diferenciando estos niveles hasta llegarse a la moderna concepcin del proceso como puente o nexo entre la normatividad de fondo y la aplicacin concreta de la sancin prevista en la disposicin pertinente. Ahora bien: a pesar de tal diferenciacin, que ha llevado en los aspectos legislativos y doctrinarios al concepto admitido de la autonoma de la materia procesal, es un hecho social indiscutible que las manifestaciones reales de la justicia penal desempean un papel, tal vez aparentemente ms importante que el del mismo Derecho Penal, en la represin del delito. El individuo, la opinin pblica, no se enfrentan ni se encuentran con la legislacin punitiva, por definicin abstracta, sino con la realidad de las comisaras, tribunales, jueces y abogados. El poder punitivo del Estado se manifiesta a travs de su justicia penal. Al mismo tiempo, no puede desconocerse que en considerable nmero de casos el proceso es, de hecho, una hnpo93

sicin punitiva, resultando de todo punto de vista ms gravoso que la sancin definitiva. De este hecho -a veces escamoteado en muchos anlisis jurdicos- debe partirse para una verdadera comprensin de la problemtica de la justicia penal, a la que debe enfocarse no slo a travs de un estudio dogmtico-interpretativo, sino tambin crtico. De ah que el estudio del Derecho Procesal no pueda prescindir del planteo de interrogantes sobre sus relaciones con el Derecho Penal, sobre su papel dentro de la sociedad toda y sobre qu tipo de proceso y hacia qu finalidades se orienta. Y esto, no tanto desde el punto de vista de un proceso ideal, sino de un proceso posible, pero siempre desde la idea que implica el sentido y delimitacin del Estado de Derecho. Podramos decir (y sera un buen ttulo para un trabajo) que la cuestin punitiva ha girado, en el terreno de la teora, entre los polos que idealmente podemos representar por los nombres de Beccaria y Ferri; mientras el primero puso en su famoso De los delitos y de las penas el nfasis en las garantas individuales, el segundo -fiel a la concepcin positivista italianaabog por la defensa social y por la consideracin del delincuente como un marginado o un enfermo al que haba que separar de los buenos ciudadanos y reformar a cualquier costo. Entre estos dos puntos ha oscilado permanentemente la cuestin: por un lado, un ahondamiento en el arduo problema de poner lmites al poder del Estado y fortalecer los derechos del imputado, y por el otro, el avance en la proliferacin de figuras delictivas y de mtodos investigativos y represivos cada vez mayores. Referido el problema al campo de la justicia penal, est en claro que se trata de armonizar el innegable inters pblico en la prevencin, investigacin y eventual punicin de hechos delictivos, con la amplia faz garantizadora del individuo sometido a proceso.

La justicia penal, tal cual aparece organizada modernamente, responde bsicamente alprinpio de oficialidad, es decir, que est fuera del mbito de los particulares y slo reservada al poder estatal, por medio de los rganos pertinentes. Esto se traduce en la accin penal pblica y en la indisponibilidad de la misma; igualmente, en la creacin de un aparato estatal de persecucin y juzgamiento que conforma, en definitiva, la cuestin en tratamiento. Una de las principalsimas manifestaciones es el proceso penal, que en palabras de Maier aparece como una obra total del Estado para realizar las normas penales materiales cuando surja la sospecha de su infraccin3. De ah entonces que todo lo concerniente a la justicia penal desemboque en el tema central del proceso penal, que ser bsicamente lo que nos ocupe. 5. Los enfoques de estudio Como todo lo real, el sistema penal es susceptible de mltiples enfoques para su consideracin. Ms an: puede admitirse que cada terico propone, de hecho, una particular visin, acentuando determinada perspectiva de abordaje y tratamiento. Pero con plena conciencia de no agotar la cuestin y a los efectos de ir avanzando en la delimitacin de la materia, es conveniente tener en cuenta algunas distinciones. De lo ya tratado se deduce que el sistema penal es analizable en zonas especficas, conocidas tradicionalmente como Derecho Penal parte general, Derecho Penal parte especial y Derecho Procesal Penal; esta ltima ha de ser la que ocupar nuestra atencin. Pero no puede olvidarse que toda parte, en cuanto tal, carece de claridad si no se la integra dentro del conjunto en que se halla y del cual, en definitiva, cobra su pleno sentido. En el estudio del Derecho Procesal Penal debe tenerse siempre presente que nos encontramos ante mtodos realizativos de una

normatividad sustantiva y ante cuestiones que hacen, en definitiva, a la operatividad de las mismas. Desde otro punto de vista, se ha hablado de un enfoque o mtodo dogmtico. La denominacin proviene de que el estudioso del Derecho considera las disposiciones vigentes como dogmas, como hechos objetivos que resultan indiscutibles en su poder obligante. Ms all de lo muy poco feliz de esta denominacin, el sealado enfoque alcanz en su momento amplia influencia, en especial por obra de los trabajos de los tratadistas penales alemanes, con notoria repercusin sobre espaoles y latinoamericanos. Su principal logro fue la elaboracin de una teora general del delito, es decir, un concepto aplicable a todo delito particular. Seala Francisco Muoz Conde que la primera tarea a la que se enfrenta la teora general del delito es la de dar un concepto de delito que contenga todas las caractersticas comunes que debe tener un hecho para ser considerado delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena4. Habida cuenta que ello surge de lo que el legislador ha establecido como delito, el concepto se formula sobre la base de los elementos legales. En los medios referidos, es de pacfica aceptacin que el concepto de delito lo es de ndole estratificada, es decir, compuesta, siendo sus elementos configurantes la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, aunque los autores y escuelas discrepen sobre las caractersticas, componentes y relevancia de cada uno de estos elementos. As mismo, respecto de las caractersticas particulares de cada delito especfico, el mtodo lo considera en todas sus particularidades interpretativas. El enfoque dogmtico ha sido acertadamente descripto por Novoa Monreal, quien indica que su verdadero carcter no

es otro que el de un mtodo destinado a obtener el esclarecimiento simplificado y coherente del verdadero sentido de las leyes positivas. Este mtodo de ndole normativa procura alcanzar niveles de previsibilidad y racionalidad en la aplicacin de las disposiciones, redundando ello en el afianzamiento del valor seguridad jurdica. Siguiendo con el mencionado autor, quien resume pulcramente diversas elaboraciones, se advierte que el dogmtico utiliza para sus lucubraciones nicamente el contenido de textos positivos, que l no puede modificar ni alterar en forma alguna (por lo que ha de tenerlos como 'dogmas') y realiza con ellos un trabajo lgico..., que implica diferentes etapas, a saber: a) Un acopio o recoleccin de los textos legales pertinentes (en nuestro caso, las disposiciones constitucionales aplicables, las leyes orgnicas y los cdigos de procedimientos penales); b) el anlisis de dichos preceptos, tanto en s mismos como en relacin al conjunto de que forman partes; c) ordenacin lgica de dichos textos; d) agrupamiento segn criterios de semejanzas y diferencias; e) sobre tal base, proposicin de conceptos generales, y f) elaboracin de una estructura donde cada parte cobre su sentido y significacin de acuerdo con lo general. Como ya hemos indicado, la perspectiva de anlisis dogmtico encontr su mayor desarrollo dentro del Derecho Penal. Desde un punto de vista ms amplio, puede ser considerada como propia de los estudios normativos, es decir, de aquellos que circunscriben como objetos de conocimiento los productos legales. As mismo, corresponde a la tendencia o enfoque que, a partir de la obra de Kelsen, caracterizan sus preocupaciones por lo que se ha denominado pureza del mtodo, tratando de ceir el trabajo terico a lo jurdico, encontrando la especificidad determinante en el conjunto sistemtico de normas

formalmente dictadas por la autoridad estatal y respaldadas por sanciones establecidas por esa misma autoridad. Este enfoque puede ser aplicado a la consideracin de cualquier zona de la realidad jurdica. Sus principales mritos son el logro de aceptables niveles de racionalidad y clarificacin de contenidos, lo que redunda en seguridad y, por ende, en previsibilidad. Las objeciones ms conocidas son las que se dirigen a que el antedicho es slo una parte fragmentaria del fenmeno en anlisis; as mismo, que deja fuera de consideracin cuestiones de relevancia, tales como aspectos institucionales y, especialmente, problemticos, ya que se desentiende del funcionamiento operativo de las normas y de la valoracin crtica de sus contenidos. De tal manera, la pureza implicara limitaciones que, larvariamente, supondran aceptar como debido un determinado estado de cosas, ignorar las relaciones de poder y los condicionamientos sociales''. En el campo de los estudios procesales muchas veces ni siquiera se alcanz el nivel de una verdadera dogmtica, predominando un enfoque puramente exegtico que se cea a los textos procedimentales, aclarando las significaciones y, en el mejor de los casos, articulando las concordancias. El sistema penal ha sido tambin objeto de anlisis crticos, provenientes de estudios filosficos sociales y criminolgicos,

' Dentro de la teora penal argentina, los enfoques del dogmatismo penal, por aos preponderantes, fueron eficazmente representados por Sebastin Soler en su Derecho Penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 14, donde se lee: Esta forma de considerar el estudio del Derecho Penal como estudio de normas jurdicas, es caracterstico de todo estudio jurdico de una materia dada, y se llama estudio dogmtico porque presupone la existencia de una ley y se propone su sistematizacin, interpretacin y aplicacin correcta. El cuestionamiento y/o superacin de tal perspectiva ha sido amplio y variado, al igual que con dismiles fundamentaciones y explicitacin de posiciones ideolgicas. Una lnea de tal pensamiento puede consultarse en NOVOA MONREAL, Eduardo, Crtica y desmitifican del Derecho, Ediar, Buenos Aires, 1978, y ZAFFARONI, En busca de las penas perdidas cit. 98

los que aunaron desarrollos tericos y axiolgicos junto al manejo de datos empricos. En lo bsico, estas direcciones (de muy diversa formulacin) significaron un cambio de paradigmas: ya no se tomaba el conjunto normativo como exclusiva configuracin del fenmeno jurdico y, mucho menos, se lo aceptaba como dogma; por el contraro, se develaba la significacin oculta de los discursos, se atenda al funcionamiento real del sistema y se cuestionaban no slo los errores o desviaciones, sino la misma legitimidad. Ante lo que se ha conocido como crisis de la justicia penal y habida cuenta del ya sealado hecho de que en la realizacin confluyen casi todos los aspectos relevantes de la materia penal, el Derecho Procesal Penal se convirti en lugar privilegiado del encuentro de direcciones crticas, siendo notorio el descrdito -si no el abandono- de los enfoques meramente exegticos, cuya pobreza salta a la vista y cuya futilidad fuera ms de un siglo atrs denunciada por von Kirchmann. La lnea de estudio que en el presente trabajo se emprende postula la validez y necesidad de enfoques problemticos, cuyos ecos resuenan en una vasta e importante bibliografa y en las ms notorias intervenciones de los congresos sobre la materia. Pero este aspecto no puede hacer desconocer que la finalidad preponderante se orienta hacia la descripcin sistemtica del arduo fenmeno de la realizacin penal, cuyos aspectos ms importantes -y permanentes- se tratar de ofrecer al lector. 6. Poltica criminal Ya hemos indicado que la denominacin lato sensu de Derecho Penal encuadra al Derecho Penal stricto sensu o Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, y Derecho Procesal Penal o regulacin formal, adjetiva o ritual. El Derecho Penal as entendido responde explcita o implcitamente, a los lincamientos dados por la poltica penal o poltica criminal. Con esta denominacin hacemos referencia a una corriente de pensa99

miento o actitud doctrinaria que pretende enfocar analtica y tambin crticamente el conjunto de las medidas a que el Estado acude e implementa pata la lucha contra el delito. As se enfoca la cuestin de los fines y objetivos, el sentido de las medidas empleadas, la funcin otorgada al Derecho Penal, los lmites del mismo, la ideologa subyacente; en definitiva, todo lo que Heinz Zipf caracteriza como obtencin y realizacin de criterios directivos en el mbito de la justicia criminal13. Puede decirse que la tendencia predominante desde la poca de la Ilustracin, y a pesar de reacciones de diverso grado e incidencia, ha sido la de un enfoque terico y relativamente prctico destinado a controlar el poder punitivo del Estado den Lio de lmites racionales y en concordancia con los postulados constitucionales. Por supuesto que, como en toda evolucin social, este avance no ha sido uniforme ni ininterrumpido, registrndose momentos de profundos retrocesos. Incluso en el nivel de la teora, pueden rastrearse, como en el caso de algunas direcciones del positivismo y de los idelogos del autoritarismo, enormes fracturas en la tradicin liberal. Sin embargo, a pesar de tantas contradicciones y maguer el estatismo creciente de la sociedad contempornea, el estado actual del desarrollo cientfico e incluso, nos atreveramos a decir, de la conciencia jurdica, entiende que no puede haber legislacin punitiva vlida, ya lucre en sus aspectos sustantivos o formales, que no se enmarque y responda a los principios, postulados, caractersticas y requisitos del Estado de Derecho, definido segn los lincamientos dados por el constitucionalismo. En tal aspecto, se ha advertido que no existe ni puede darse una poltica criminal sin presupuestos (como tampoco existe forma ninguna de Derecho sin tales); la misma estar siempre incorporada dentro del marco referencial de una determinada configuracin del Estado. La que entendemos como propia del

actual desenvolvimiento de los estudios jurdicos y como directa derivacin de nuestra Constitucin Nacional (desgraciadamente, tantas veces desobedecida en la realidad poltica, con las funestas consecuencias conocidas por todos), es la ya sealada del Estado sujeto al principio supremo de legalidad y orientado no como fin en s mismo, sino como medio de posibilitar la convivencia de las personas7 a travs de la armnica regulacin de la sociedad; lo que vaya ms all de eso, todo lo que implique un avasallamiento del individuo fuera de los lmites estrictamente racionales y necesarios para, precisamente, posibilitar esa convivencia, resultar un intolerable apartamiento de los fines y lmites que enmarcan al poder estatal. En este sentido se ha hablado de que el Derecho Penal, fundamentalmente a travs de los principios de legalidad y reserva, es el lmite de los medios de represin de la criminalidad y, a su vez, en la medida en que la potestad punitiva se presenta como pretensin de actuacin de esas normas, el proceso limita racionalmente la aplicacin de las mismas a los casos en que se determine, con las debidas garantas y en grado de certeza, la pertinencia de dicha aplicacin. Al mismo tiempo, la interpretacin de todo ese complejo normativo debe hacerse segn la Constitucin, que es una suerte de sentido concentrado de los conceptos rectores del Derecho vigente en un pas y que, en materia penal, define un determinado programa. Lo sealado lleva a la compleja y realmente importante cuestin de la misin y funcin del Derecho Penal lato sensu dentro del Estado de Derecho, lo que, en definitiva, constituye una de las problemticas bsicas de la poltica criminal8. Al respecto,

Penal, trad. de F. Gutirrez Alvis, Bosch, Barcelona, 1977, p. 15, donde dice: El pensamiento penal que est en relacin con la historia, con la cultura, con los contrastes del ambiente, con los choques de intereses, con el drama 101

debe observarse que en los ltimos aos se ha producido un replanteo integral, a veces por completo radical, de los mismos supuesios sobre los que se asentaba el tradicional desarrollo de las disciplinas penales, replanteo que, en lo bsico, puede sintetizarse en la superacin de todo formalismo y en el anlisis crtico ci los sistemas vigentes. El ema apuntado cobra especial importancia y una urgencia prctica insoslayable en una nacin como la nuestra, que a travs le sucesivas racluras del orden jurdico-pollico-constitucioiu! registr momentos de gravsimos apartamientos de los principios bsicos del liberalismo penal, los que se tradujeron en irregularidades procesales y en la proliferacin de una legislacin y prcticas punitivas ele corte represivo, acorde con una ideologa asentada sobre la denominada seguridad nacional que, en definitiva, no era sino la manifestacin desptica del poder. De ah que cobre especial significacin la idea de Eugenio Zalla!din de cjue el Derecho Penal no puede tener otra funcin que la de seguridad jurdica'1, entendiendo por tal, como ya lo apuntamos, las condiciones cjue posibiliten la coexistencia. Todo lo que v aya ms all de esto tanto en los aspectos sustantivos como adjetivos, implicar una injerencia intolerable que, paradjicamente, causar no slo mayor alarma social -como de hecho aconte, i en el pas- sino que afectar en su misma mdula la seguridad pblica, conviniendo al Estado y sus manifestaciones de poder en un Leviatn destructor. La necesidad de enfoques poltico-criminales ha sido un punto de especial relevancia en los debates contemporneos, lano i:n el anlisis del Derecho Penal sustantivo como realizativo, debiendo indicarse respecto a este ltimo que muchos de la vida. En sntesis, la sistematizacin del pensamiento jurdico hace perder

de vista la sustancia y el origen poltico de los problemas de las doctrinas, de las aistrucciones mentales tpicas del jurista. '' ZAFFARONI, Eugenio Ral, Poltica criminal latinoamericana, Haiamurabi, liarnos Aires, 1982.

problemas (como sera el caso de los denominados delitos de bagatela, el papel de la vctima, la posible composicin en ilcitos que involucran aspectos particulares, etc.) encuentran solucin dentro del proceso penal. As mismo, debe tenerse en cuenta que el diseo de mtodos de enjuiciamiento implica claras opciones polticas y se conecta con la actuacin de los poderes pblicos. Cuestiones como la de la intervencin y control popular, los lmites al poder punitivo, la relevancia de la voluntad e intervencin de los individuos, la regulacin de la accin, las medidas cautelares, entre otros aspectos, no son simples elementos tcnicos sino determinaciones que comprometen profundos sentidos de la vida de relacin entre los ciudadanos y la justicia oficial. Dentro de nuestra doctrina, Julio Maier enfoc su obra atendiendo a este tipo de perspectiva. En su Derecho Procesal Penal argentino, estudiando el enjuiciamiento como un hecho cultural inserto en la historia, considera a la poltica criminal como el enfoque que contribuye a delimitar la tendencia caracterizante del Derecho Procesal Penal contemporneo. Sobre el particular seala que en nuestros tiempos los estudios sobre la materia se separan cada vez ms de la labor especulativa dogmticojurdica, para darse de lleno a la crtica de las instituciones penales y a la bsqueda de medios racionales de actuacin del poder penal del Estado'. Ese poder penal se manifiesta de manera directa y fuerte a travs de la persecucin y juzgamiento, por lo que la manera de organizado, limitarlo y racionalizarlo es una importante tarea cuya direccin deviene de decisiones poltico-criminales que, obviamente, no son sino una zona de la poltica general. De tai manera, es la poltica la que puede decidir sobre el curso de las modificaciones procesales, aunque sea el desenvolvimiento doctrinario el que indique las direcciones ms correctas. A la luz de la experiencia histrica, las relaciones entre en10

juiciamiento penal y poltica general son estrechas y directas. Con harta frecuencia, el poder poltico se sirvi de la persecucin punitiva como medio eficaz de averiguacin y castigo del disenso y como mtodo de afirmacin autoritaria. De ah que la primera idea en torno al tema de estas complejas relaciones, est configurada por el tipo de organizacin poltica que impere en una sociedad, resultndonos inconcebible, dentro de las lneas que han desarrollado la actual ciencia procesal, otro sistema que no sea el del Estado de Derecho y donde el poder punitivo se encauce a travs de lmites estrictos y racionales. Sobre esa base pueden luego plantearse y desarrollarse diferentes opciones, todas ias cuales refieren en una u otra forma a cualquiera de las etapas y momentos del proceso de criminalizactn: qu, cundo, a quin y cmo se pena, todo lo cual genera debates que introdujeron perspectivas amplias en torno al sistema penal, que van desde las ms radicales del abolicionismo hasta las que privilegian la defensa de la sociedad mediante el aparato punitivo, pasando por lneas reduccionistas

Ksl en claro que la consideracin del aparato realizavo carecera de todo sentido (lucra de los notorios aspectos que ofrece para la crtica) si aceptsemos la idea (que tericamente no caiece de aspectos seductores) de abolir el sistema penal. Pero entendemos que en el marco de lo vigente, dentro del contexto latinoamericano y con la realidad poltica existente, la direccin se dirige a fortalecer niveles de racionalidad y garantas, de participacin y control popular, de mayor agilidad y menor burocracia. En este sentido y en lo que hace de modo estricto al tema realizativo, la reforma de nuestros cdigos de procedimientos -emprendida y desarrollada de manera dispar dentro de la ltima dcada- es una tarea en la que el poder poltico democrtico toma decisiones que, en general, pueden reputarse como avances, pero que distan de agotar lo posible. La consideracin y discusin de perspectivas de cambio ha es104

tado ms a cargo de especialistas que de legisladores, aunque ha podido advertirse un interesante acercamiento. El anlisis qW a lo largo de esta obra se ha hecho y se har de las cuestiones estudiadas, tomar en cuenta los temas sistemticos con una perspectiva problemtica dada, en definitiva, por criterios de poltica procesal vinculada, como no puede ser de otra manera, a la poltica penal. 7. Sobre el fin y la funcin Toda regulacin jurdica, por la misma estructura de la norma, se orienta hacia una finalidad. La norma es siempre un deber ser, lo que implica una valoracin de algo como debido y, por ende, querido. El Derecho es inescindible de lo teleolgico y de lo axiolgico, por lo que el mismo anlisis de su especificidad no puede prescindir de este tipo de consideraciones que hacen a su ms ntima realidad. La finalidad general de un ordenamiento jurdico excede el campo de las consideraciones particulares y se convierte en tema de especulacin filosfica. Sin embargo, especialmente dentro de las disciplinas penales, es notoria la preocupacin de los tratadistas por interrogarse sobre los fines del sistema punitivo, encontrando en los mismos argumentos justificativos; ello ocurre de una manera especial sobre la cuestin de la pena y en su torno se ha producido en las ltimas dcadas un ico debate cuyas lneas ms notorias atienden a apuntar la discrepancia entre los fines proclamados y las funciones reales. De todas maneras y sin entrar en el presente trabajo dentro del sealado debate, podemos recordar que hay cierta coincidencia doctrinaria en otorgar al sistema penal la finalidad de proteger un determinado orden de convivencia. En algunas configuraciones histricas y dada la circunstancia de la ntima trabazn entre Derecho Penal y poder, lo que en realidad se tutelaba era la autoridad estatal (el delito de mayor gravedad era el de lesa majestad).

Dentro del moderno Estado de Derecho democrtico de base constitucional, donde el poder se encuentra limitado por su misma regulacin y legitimado por el respeto de derechos fundamentales, la finalidad del ordenamiento punitivo no puede ser otra que la proteccin de derechos humanos y de bienes jurdicos imprescindibles para la coexistencia11. En tal contexto, cobra sentido la observacin de Jescheck de que el Derecho Penal COMI orden de paz y de proteccin de las relaciones sociales humanas tiene en ello una importancia fundamental, haciendo posible el mantenimiento del orden social; por lo comn, este orden -cuando responde a la realidad del conjunto humano- es acatado de manera espontnea, ya que sobre el mismo actan los controles sociales, pero como retuerzo resulta necesaria la capacidad disuasiva de la abstracta amenaza de penas como consecuencia de infracciones; de ah que el Dei echo Penal asegura la inquebrantabilidad del orden jurdico por medio de la coaccin estatal12. Cuando los controles espontneos y el poder de prevencin general dl ordenamiento penal fracasan, al ocurrir en la realidad un hecho que, en principio, parece corresponder a la descripcin de una figura penal, surge la accin generadora de investigacin y debate y, en su caso, la pretensin punitiva, ) si correspondiere, la decisin jurisdiccional condenatoria, lodo esto es regulado por el Derecho Procesal Penal. Desde una perspectiva simblica, la puesta en marcha de la persecucin y la pertinente condena, aparecen como una afirmacin del orden quebrantado por la infraccin. Y en tal aspecto y de un modo general, puede decirse que el Derecho Procesal Penal se identifica con los ines del Derecho Penal o, ms bien, que concreta en la realidad operativa los fines de aqul. Los tratadistas de la materia, por lo comn, consideran cuestin de los fines en el proceso a lo que en su momento nos re11

feriremos. Pero debe sealarse ahora que, en la medida en que el ordenamiento realizativo disciplina la garanta de judicialidad -como condicin, limitativa de la aplicacin del poder penal del Estado- para la determinacin de las consecuencias jurdicas previstas en las disposiciones sustantivas, se da una identidad en orden al sentido final que explica sus articulaciones. De ah que el ya citado Jescheck entienda que el Derecho Procesal Penal se proponga como meta el restablecimiento de la paz jurdica perturbada mediante la decisin conclusiva que se pronuncia en orden al caso sometido111. Del mismo modo, puede decirse que la finalidad del Derecho Procesal es la de un justo mecanismo de justicia punitiva y de la correcta aplicacin del ordenamiento penal vigente. Mientras los fines refieren a un aspecto programtico de la normatividad y acentan un aspecto valorativo y de sentido general de la sistemtica preceptiva e institucional, la funcin tiende mayormente a comprender la real operatividad. La funcin es el ejercicio o accin propia de un rgano, su dinamismo, las particularidades que caracterizan una determinada actividad1'1. Respecto del sistema penal, con especial atencin a la regulacin sustantiva, se ha discutido con pasin sobre cules son las verdaderas funciones del mismo, tema que por su complejidad y vastedad queda fuera del mbito de este trabajo. En lo que nos atae, sealemos que la cuestin nos retorna a algunos de los caracteres deinitorios del ordenamiento procesal penal, fundamentalmente el realizativo. Ya ha quedado en claro que el Derecho Penal define abstractamente caractersticas de acciones u omisiones, dolosas o culposas, valoradas como injustos punibles. Pero para que esa

Para Jescheck (ob. cit., p. 23) el Derecho Penal en sentido amplio se apoya en tres pilares, a saber: Derecho Penal material, Derecho Procesal Penal y Derecho de ejecucin de la pena.

punibilidad se transforme en punicin, es preciso el mecanismo de actuacin real diseado y desarrollado a travs de los procedimientos averiguavos y de debate previstos por la legislacin procesal penal. Desde un punto de vista realista, lo que existe es el conjunto de personas (policas, empleados judiciales, fiscales, defensores y jueces) con las que trata el imputado en ciertos lugares (tribunales, institutos de detencin) y que realizan diversos actos ms o menos formales (interrogatorios, declaraciones, exposiciones y discusiones) en cierta oportunidad (audiencias) y durante el transcurso de un tiempo ms o menos extenso, al iinal del cual se tomar una decisin en la que se declarar que el enjuiciado hizo o no tal accin, que la misma invisti determinadas caractersticas y que como consecuencia de ello se le impone rea! o simblicamente una pena, o una medida de seguridad, o se lo absuelve. Durante el transcurso de esa secuencia, quienes actan ejecutarn sus actos conforme a una rutina o rito que es el determinado por lo que hemos ido conociendo como Derecho Procesal Penal y ciertas personas habilitadas por tales normas ). Ki'2). 144

de rechazo hacia el orden absolutista. La influencia de las ideas de la Ilustracin y el prestigio de la Revolucin Francesa marcaron las tendencias de los hombres que se alzaron contra el poder espaol. Si bien no puede hablarse de un programa orgnico, es indudable que el objetivo era un cambio integral de las condiciones polticas hasta entonces imperantes. Ello se advierte de modo especial en la actitud de los hombres de mayo de 1810 que, en sus figuras ms relevantes, se encontraban imbuidos de propsitos radicales. Es claro que las circunstancias de una dura realidad, y de hbitos fuertemente arraigados y reacciones deliberadas impidieron que estas concepciones pudieran concretarse, debiendo transcurrir muchos aos hasta que se lograron cambios institucionales. Sin embargo, en el campo del enjuiciamiento penal y en la afirmacin de los derechos individuales, se advierte desde temprano el claro intento modificatorio. Al respecto, resume Vlez Mariconde: El nuevo rgimen poltico adems de conducir a la separacin de poderes, consagr la necesidad del juicio previo a toda sancin, la inviolabilidad de la correspondencia y del domicilio, previsiones sobre el arresto, lmites a la incomunicacin, la libertad de locomocin, y ms tarde se tradujo en la abolicin del Tribunal de la Inquisicin, del tormento y del juramento de los acusados-. Es probable que muchos de estos intentos tuviesen un valor ms terico que prctico, pero en el nivel de lo simblico no puede desconocerse que afirmaron una lnea de pensamiento y una direccin programtica, cuya expresin ms notoria se *VELEZ MARICONDE, oh. cit., ps. 170/171. As mismo, el autor cordobs anota una de sus ms certeras observaciones, vlidas no slo para el momento histrico en anlisis, sino para lodo nuestro desarrollo de ideas de reformas y larvadas oposiciones; dice: ...el Derecho Procesal es el ms reacio a toda modificacin porque 'se arraiga con la energa psicolgica de la costumbre, de lo cotidiano'. Esta observacin de Mndez Calzada es tan exacta que aun hoy rige en la Argentina como en otros pases americanos, salvo pocas excepciones, un sistema inquisitivo que est en pugna con principios fundamentales de nuestro Derecho Constitucional y desprecia las enseanzas de la doctrina moderna (p. 170).

advierte en las resoluciones de la Asamblea de 1813 cuando manda quemar pblicamente los instrumentos de tormento3. Diversos reglamentos sobre organizacin judicial, seguridad individual y libertades bsicas se suceden en el perodo comprendido entre 1811 y 1819, evidenciando la voluntad de contar con una normativa actualizada y liberal, lo que tambin se advierte en las reformas propiciadas por Bolvar y los revolucionarios mexicanos. El lechazo hacia el sistema inquisitivo constituy una nota coman en el proceso de emancipacin americana. l'ero superada la guena contra Espaa, se produjeron desgastantes luchas intestinas y una generalizada situacin catica y anrquica que determin una grave involucin. El lenmeno del caudillaje implica, a ms de un atraso en todos los rdenes, la asuncin de poderes personales, donde el gobernante tiene todas las facultades y su voluntad es ley. Esta actitud de autoritarismo marcar profundamente las prcticas penales argentinas, como se refleja en ms de un testimonio literario. Se sabe que los caudillos, con diferentes caractersticas y personalidades, representaron en sus respectivas provincias la suma de los poderes, actuando de una manera semejante a la de los antiguos seores feudales. En tal aspecto, el extenso perodo (1829-1852) del gobierno de Rosas resulta paradigmtico: El restaurador de las leyes administr justicia directa o indirectamente, a veces sin forma de juicio o sin defensa, nombrando mltiples comisiones especiales4.

1937, t. I, p. 4.', mencionaba el texto con el que la Asamblea de 1813 justifica su decisin: El hombre por su exceso de barbarie ha querido demostrar que l poda ser lan cruel como insensible al grito de sus semejantes y lia tenido la complacencia de inventar cadenas jara hacer esclavos, de erigir cadalsos para sacrificar vctimas y en fin de calcular medios atroces para que la misma muerte fuese anhelada como nico recurso de algunos desgraciados. Tal es la invencin horrosa del tormento adoptada por la legislacin espaola para descubrir los delincuentes. 4 VELEZ MARICONDE, ob. cit., p. 186; CLARIA OLMEDO, ob. cit., t. 146

Tal situacin implic que los tmidos progresos que como resultado del programa de mayo se haban logrado en el pas en materia de enjuiciamiento se diluyeran, cayndose en prcticas arbitrarias y sin avanzarse nada respecto de la antigua legislacin colonial. El poder judicial era slo una manifestacin ms del ejecutivo, se careca de legislacin orgnica, privaba el arbitrio y la reaccin inmediata. Esto explica que iniciada la organizacin nacional a partir de la Constitucin de 1853, el pas se encontrase en una situacin semejante a la de mayo de 1810, con lodo por planificar y hacer. De ah tambin el cuidado puesto por los constituyentes en disear de manera completa y orgnica un modelo de enjuiciamiento, asentado sobre el estricto respeto a los derechos y garantas individuales y de ndole acusatorio, tomando como gua el proceso norteamericano. 3. El Cdigo Nacional Si bien como consecuencia de la organizacin poltica federal de la Repblica Argentina la jurisdiccin ordinaria pertenece a los Estados provinciales, que organizan sus respectivas administraciones de justicia y dictan los correspondientes procedimientos, el mbito federal -por definicin, de excepcin- cobr desde un primer momento mxima importancia. Ello, tanto por el hecho de aparecer como la regulacin ordinaria en la Capital Federal (justicia nacional) y en los por entonces numerosos territorios nacionales, como por el desarrollo preponderante (econmico, cultural y demogrfico) de la ciudad de Buenos Aires, lo que de hecho implicaba que el Digesto federal

I, p. 190: El gobierno de Juan Manuel de Rosas oscurece totalmente el panorama legislativo, y con ms razn el penal y procesal penal, desapareciendo todos los progresos que tan tortuosamente se haban logrado. Los tmidos principios acusatorios que comenzaban a introducirse en el proceso penal durante la poca post revolucionaria, se eliminaron totalmente en los procedimientos penales de la dictadura, los que fueron sumidos por la prctica en el ms crudo inquisitorialismo.

iba a ser no slo un modelo, sino el que disciplinara las causas de mayor trascendencia. De igual manera, se supona que el gobierno nacional que impulsaba de acuerdo con la reciente Consrucin la reforma y modernizacin de la legislacin, procurara dotar a la Justicia Penal Federal de un instrumento realizavo apto y actualizado. Las primeras leyes, de ndole predominantemente organizativas, fueron preparando el terreno para la formulacin de un cdigo procesal; as la 27 (1862) de creacin de juzgados lederales y de composicin de la Suprema Corte de Justicia, que jura por primera vez en 1863; la 48 (1863 y todava vigente) que determina la competencia de los tribunales federales, prev el recurso extraordinario de inconstitucionalidad ante la Corte y regula la accin de hbcas corpus y la 50, con algunas disposiciones para el procedimiento penal.

Este proyecto evidencia el antecedentes ms claro de la voluntad del Poder Legislativo Nacional de adecuar el sistema de enjuiciamiento al programa constitucional. Segn relata Vlez Marieonde, en 1871 el Congreso encomienda al Ejecutivo la designacin de dos especialistas a los fines de que redacten un proyecto de ley de organizacin del jurado y de enjuiciamiento en las causas ordinarias de jurisdiccin federal11, nombrndose a (ales electos a los doctores Florentino Gonzlez y Victorino de la Plaza, los que en 1873 dieron fin a su trabajo, remitindolo como Proyecto de ley sobre el establecimiento del JUICIO por jurados y de Cdigo de Procedimiento Criminal en las causas que conoce la justicia nacional, precedido por una Exposicin de Motivos.

El primero de estos dos proyectos complementarios constaba de 47 artculos y refera a la organizacin de los jurados populares y accidentales, tanto para la admisin de la acusacin como para el veredicto final de mrito, los que actuaban bajo la direccin de un juez letrado y permanente. El jurado de juicio se integraba con ocho personas, sorteadas de una lista previamente confeccionada, las que se expedan sobre los hechos, correspondiendo al magistrado tcnico el encuadre jurdico7. Setecientos ochenta y seis artculos conformaban la estructura del proyecto de cdigo, en el que apareca definido un procedimiento dividido en tres etapas, a saber: una informacin preparatoria, a cargo de un juez; un procedimiento intermedio de admisin de la acusacin ante un jurado de la misma y, si ste se declaraba procedente, el juicio propiamente dicho. El imputado aparece reconocido como sujeto investido desde el primer momento del derecho de defensa; se contempla su libertad caucionada como regla y a su respecto no rega el secreto de las actuaciones. En cuanto a la accin se prevea la pblica y una suerte de popular. La sentencia era susceptible de apelacin por ante la Corte Suprema. Ambos proyectos se inspiraron en la legislacin norteamericana, bsicamente en los cdigos de Luisiana y de Nueva York, lo que resulta coherente con los preceptos y fuentes constitucionales. (orno es sabido, el Congreso no trat estos proyectos, perdiendo por consiguiente estado legislativo. Nos encontramos as ante la primera, pero por cierto no la ltima, opcin poltica que marca el apartamiento de la direccin indicada por la Constitucin Nacional. Es notorio que el Poder Legislativo incurre en una deliberada omisin, abandonando el cumplimiento de un expreso y terminante mandato constitucional, que enfticamente haba dispuesto la regulacin

de un enjuiciamiento acusatorio ante jurados. Sin modificar el texto constitucional y recurrindose luego a las ms peregrinas interpretaciones para explicar lo positivamente injustificable, se dej de lado todo lo relativo a lo considerado en los proyectos de 1873, escamotendose la posibilidad de una experiencia jams realizada, por lo que las discusiones que luego sobrevinieron sobre el tema quedaron para siempre en el terreno de lo hipottico. Debe repararse en la trascendencia de este deliberado rechazo, ya que el mismo habra de tener consecuencias graves en nuestra evolucin institucional. Ello, porque en primer trmino y ms all de argumentos en favor o en contra del instituto, las disposiciones de los artculos 24, 67, inciso 11 (actual art. 75, inc. 2), y 102 (actual 118) son no slo ley positiva vlida, sino normas fundamentales (especialmente la primera, incluida en la parte dogmtica y de garantas), por lo que el desconocimiento Je las mismas signific una indisimulable quiebra de las bases del ordenamiento jurdico nacional, actitud que luego se repetira -en muchas ocasiones dramticamente- en nuestra historia poltica. Y en segundo lugar, porque la decisin implic una notoi ia desconfianza hacia formas de participacin y control popular sobre el acto de la justicia. Con el argumento de la poca cul ura cvica de la poblacin, se abandon un proyecto que tenda, precisamente, a cimentarla y desarrollarla. Desde entonces, nuestra justicia penal qued divorciada de posibles contenidos democrticos8. Vlez Mariconde expresa que la circunstancia de que el Congreso Nacional no aprobara los referidos proyectos a pesar de sus bondades tcnicas, significa el fracaso de la primera y ms feliz tentativa de establecer en nuestro pas el sistema acusatorio puro11, agregando que el legislativo se arrepinti pronBERGALL1, Roberto, Estado democrtico y cuestin judicial, Uepalma, Buenos Aires, 1984. VKLFZ MARICONDE, ob. cit., p. 194. 150

to de su designio inicial de implementar la intervencin de jurados populares, citando al respecto la opinin de Obarrio quien sostena que el Congreso haba dado una indicacin expresa en contrario. Por su parte, Clari Olmedo entiende que cuando se encarg el proyecto era indiscutible que la principal preocupacin era establecer los jurados para satisfacer las exigencias constitucionales10, lo que implicaba, con toda evidencia, un cambio radical en lo hasta entonces conocido en nuestro medio. Maier es enftico en indicar que el proyecto de 1873 lia sido el nico intento leal del Congreso de la Nacin por aproximarse al sistema de enjuiciamiento penal que indica la Constitucin Nacional, preguntndose luego por lo distinto que hubiese sido el destino de nuestra administracin de justicia de haber cumplido el poder legislativo con el expreso mandato constitucional. Lo cierto es que en el rechazo del trabajo de Gonzlez y Victorino de la Plaza comienza la ya indicada senda divergente que alej definitivamente? la realizacin penal nacional del programa constitucional.

Al transcurrir el tiempo sin que se tratase el proyecto anteriormente considerado, se hizo sensible la necesidad de contar con un Digesto para los procedimientos penales. Por el momento, la justicia nacional se rega por el Cdigo de la Provincia

CLAR1A OLMEDO, ob. cu., p. 192. MAIER, Derecho Procesal... cit., I. 1 B, p. 179. En realidad, luego ele 1873, hubo olios inltiuos con mayor o menor grado de avance: Jos Domnguez, 1883; Eduardo Wilde, 188(5; Carlos Rodrguez Larreta, Rafael Herrera Vegas, Federico lbarguren y Carlos Octavio Bunge, 1885; Julin Aguine, 1910; Toms Jofr, 1919; Enrique del Valle Ibarlucea, 1920 y luego 1932; Jorge Albarracn Godoy, 1937; Natalio Carvajal Godoy, 1953, Julio Csar Corzo y Carlos Alberto Romero, 1988, y el sistema de escabinado incluido en el proyecto del Dr. Maier (CAVALLERO y HENDLER, ob. cit., ps. t)0/63).

de nenos Aires. En 1882 el Ejecutivo encomienda a los doctores Emilio Coni y Manuel Obarrio la preparacin de un nuevo proyecto; ante la renuncia del primero, es Obarrio quien lleva adelante la tarea, presentndola en 1883. En Nota explicativa datada en Buenos Aires el 15 de julio de JS82, el doctor Obarrio se dirige al ministro de Justicia, Culto c Instruccin Pblica, doctor Eduardo Wilde 12 a los fines de expliular los principios sobre los que el proyecto descansa, del plan a que obedece y las soluciones que da a ciertos problemas del procedimiento criminal. Seala con agudeza que la primera cuestin que lia de plantearse es la relativa a la eleccin del sistema de enjuiciamiento sobre el cual deberan reposar las disposiciones del proyecto, ya que de la eleccin de las mismas derivarn, lgicamente, consecuencias regulatoi as diferentes. Sin utilizar la terminologa, de lo que trata Obarno es de determinar la opcin entre el sistema acusatorio y el inquisitivo. El primero, en el contexto del debate de la poca, se encuentra indisolublemente ligado al juicio por jurados. Seala sobre esto que el jurado, como todas las grandes instituciones que afectan de una manera directa e inmediata el inters social, porque compromete el inters de todos y de cada uno de los individuos que foi man parte de la asociacin poltica, garantiendo e hiriendo sus derechos ms preciosos, ha sido discutido, tanto hloslica y poltica como prcticamente. Al respecto, piensa que entre nosotros, el jurado, en principio, no puede ser observado, agregando que si bien la Constitucin lo establece, lo ha dejado supeditado con sabia previsin al criterio de los legisladores. Si bien entiende (con el optimismo propio de la poca) que

'-' OBARRK), Manuel, Nula explicativa al proyecto de Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, Buenos Aires, 15-7-82, en Apndice al Cdigo de l'rocediinientos en Maleui Penal, Depalinn, Buenos /Vires, 1981. Las rilas que se transcriben son del misino.

han sido muchos y fundamentales los progresos operados en el pas, valora como inmaduro al mismo para contar con la institucin. Este hecho -agrega-, que no puede considerarse como el resultado de una inaccin culpable, importa la manifestacin de una opinin uniforme y consciente respecto de la inoportunidad de radicar, todava entre nosotros, una institucin de ese gnero. Conforme a la carencia de tratamiento del proyecto Gonzlez-Victorino de la Plaza, cree el doctor Obarrio que se le ha dado mandato expreso para elaborar un proyecto de diverso cuo, que es el que presenta y que, sin decirlo el autor, se inclina decididamente por el sistema inquisitivo. En tal aspecto, aboga por una instruccin a cargo de un juez, aunque sostiene que quien decide en definitiva debe ser otro distinto. Sin embargo, ello lo limita a la jurisdiccin nacional, dejando un nico juez instructor y sentenciador para los juzgados federales de seccin. Se inclina as mismo por la iniciacin ex ofjlao (aunque con noticia al liscal) y por el secreto sumarial. Y aclara: Durante el sumario no hay debates ni discusiones; el juez obra con entera libertad, siguiendo sus propias inspiraciones o decretando las diligencias que le fueran pedidas por el Ministerio Pblico o el acusador particular. Posteriormente, analiza exhaustivamente todos los detalles del Digesto que propone. Con fecha 28 de julio de 1884, la Comisin Revisora, integrada por Onximo Leguizamn, Juan Barra y Filemn Posse, se expide. Indican que se ha credo necesario ampliar las facultades policiales y establecer, como principio, la facultad de defenderse personalmente del imputado. Tambin se ha ampliado lo relativo a la libertad bajo fianza. Se detallan las otras diversas modificaciones. En agosto de 1888, la Comisin de Cdigos de la Cmara de Diputados eleva su informe, suscripto por Wenceslao Esca-

El Cdigo se estructur en cuatro libros, que disciplinaron un procedimiento que poda comenzar por actividad prevencional, prosegua por la instruccin sumarial y desembocaba en el plenario. El sumario era secreto durante los primeros diez das, plazo que poda extenderse o reimplantarse; esta reserva ei.i externa e interna para el imputado y su defensa. La conduccin de esta etapa corresponda a la direccin discrecional del juez, siendo sus resoluciones respecto a diligencias investigan vas, irrecurribles. La parte sumarial resultaba la fundamental, ya que las pruebas en ella introducidas servan no slo para justificar la acusacin, sino la sentencia. Respecto de los medios probatorios y del valor acreditante de las constancias, el Cdigo Nacional reconoca una perceptible influencia del sistema de pruebas legales. En tal aspecto, la indagatoria ofreca caractersticas ms cercanas a la confesional que a un acto de defensa, implicando la convocatoria del justiciable a prestarla, procesamiento. La etapa del plenario se iniciaba con el escrito de acusacin hscal y, en su caso, la del particular ofendido; de stos se corra traslado a la defensa, abrindose posteriormente la causa a prueba y, si la misma se produca, se alegaba sobre la misma. Como se advierte, el procedimiento segua la configuracin habitual del juicio civil ordinario. Los autos de mritos (prisin preventiva, excarcelacin) y la sentencia mal, eran susceptibles de apelacin ante la Cmara que correspondiere. El Cdigo original fue objeto de diversas modificaciones a lo largo de los aos, pero sin que se alterara lo fundamental,

esto es: predominio del sumario, lentitud y discontinuidad de la tramitacin, escriturismo en todas las etapas, reserva y doble instancia. Es evidente que una vigencia superior al siglo contribuy a moldear determinadas prcticas realizativas que, a pesar de las reformas, resultar difcil superar plenamente. Una de las ms notorias es la relativa a la delegacin de funciones13. Esta corruptela generalizada, tomada como normal por su reiteracin, refiere tanto a la delegacin legal de las iniciales diligencias investigativas encomendadas a organismos prevencionales, como a la llevada a cabo dentro de los propios juzgados; as ocurra que el juez era un mero punto de referencia, una ficcin formal, que raramente -salvo en algunos casos de singular importancia y repercusin- actuaba por s, ya que las tareas -divididas en mltiples secretaras- eran efectuadas por personal subalterno, a quienes incluso corresponda el boceto de las resoluciones. Aunque el fenmeno no corresponde atribuirlo de manera exclusiva a las caractersticas del Cdigo de 1888, es indudable que en mucho el diseo procedimental que estructur contribuy a la burocratizacin de la justicia14. Se afirma tal juicio dado el hecho de que los rganos de juzgamiento, separados en departamentos estancos, raras veces trataban con los involucrados en el proceso; ste, se concretaba y manilestaba en actas (de arcaico formalismo) y no en actos. Todo se realizaba a travs de formularios que repetan esquemas privados de autntico contenido, los que se constituan en expedientes que acumulaban cuerpos en los que lo autnticamente significativo se dilua en multitud de prescindibilidades y eme, en definitiva, aparecan como monumentos a lo vano, que difcil13 B1NDER, Alberto, Independencia judicial y delegacin defunciones: el extrao caso del Dr. Jekyll y Mr. Hyde, en Doctrina Penal, N'J 40/47, Depalma, Buenos

mente motivaban lecturas atentas. El caso era un nmero y una cartula; justiciables, testigos y peritos, slo nombres. El juez lo era de papeles, no de hombres. As mismo, la divisin del trabajo interno en los juzgados y externo en la doble instancia, contribua a cjue la justicia fuera preponderantemente administracin. A la delegacin burocrtica, a la mediacin probatoria, a lo moroso de la tramitacin registral, se sumaba el ya antes apuntado rasgo notoriamente inquisitivo el que, como vimos, ue (uto de una deliberada eleccin poltica y de una toma de posicin consciente por parte del autor del proyecto. El verdadero protagonista del piocedimiento plasmado en el Cdigo de- 1888 era el juez del sumario, investido de las ms amplias V discrecionales tacultades en lo que acertadamente le calilicado como pomposidad mstructoria|r. Rodeado del prestigio de lo oculto, con mnimo control partivo, acumulaba elementos probatorios, haciendo su propia mentacin. Por lo general, el auto de prisin preventiva era ya el boceto (poco menos que dehnitivo) de la acusacin (que lo repeta, con meros cambios de palabras) y en trecuentes ocasiones, de la nnsma sentencia que, tomo se indic, decida conlorme a las pruebas rendidas en la instruccin. La etapa de juicio o plenano, ante un juez unipersonal (que en los juzgados federales de seccin era el mismo que haba instruido) apareca de hecho como la menos importante, constituida por un mero intercambio de escritos entre fiscal y defensor, pero sin actividades relevantes. Con el paso de los aos y la creciente complejidad de las causas, el Cdigo de 1888, durante mucho tiempo celosamente defendido en mbitos de la Capital Federal se evidenci eficaz para el ju/ganuento de hechos sencillos e impotente para los casos complejos, marcando as mismo una tajante cesura entre el servicio de justicia y la poblacin.

Es de advertir que las deficiencias de este cuerpo legal fueron sealadas desde temprano. Uno de los primeros en indicar el apartamiento constitucional en que incurra el Cdigo Nacional fue Toms Jotr al explicitar los motivos de su proyecto para la Provincia de Buenos Aires. Vlez Mariconde vio con claridad que los textos en que se inspir Obarrio y las comisiones no eran los de las legislaciones adelantadas de la poca, sino la antigua compilacin espaola de 1879, ya abandonada en su pas de origen que haba adoptado en reemplazo un cdigo moderno. Sobre tal consideracin, el profesor cordobs expresa con feliz precisin que el Cdigo Nacional naci viejo y caduc, desde sus mismos orgenes apartado de la mejor doctrina de la poca y de las tendencias predominantes del Derecho Comparado11'.

Las grandes modificaciones operadas en el pas desde la dcada final del siglo pasado, el crecimiento poblacional y urbano, una historia poltica tumultuosa y contradictoria, modificaciones sustanciales en el desarrollo de las concepciones jurdicas y cambios legislativos, parecieron no tener poder sobre la solidez del viejo Digesto; como un pen en el mar de las crticas, resisti Lodos los embates durante ms de una centuria. Por supuesto que entre las razones para tal perduracin deben haber existido muchas no explicitadas y derivadas tanto del apego al hbito y a lo reiterado, como de intereses en mantener un sistema discontinuo, incontrolable por la opinin pblica y tan eficiente para la penalizacin de la bagatela como ineficaz para lo complejo. Ello, porque desde el punto de vista terico, las ltimas dcadas registraron el completo abandono de la palestra procesal por parte de los defensores del escriturismo inquisitivo. De todas maneras, el Cdigo Federal, que haba sido reafirmado durante el lapso de los gobiernos militares, se haba

evidenciado como extremadamente gravoso para el justiciable, insatisfaciorio para los afectados y decepcionante para la sociedad17, lo que explica los diversos intentos de reformas integrales que, sin xito, se sucedieron a lo largo de los aos. Recuperada la vida institucional del pas, el gobierno constitucionai, surgido en los comicios de 1983, llev a cabo de inmediato una serie de reformas en el terreno punitivo, prindpalmcnie dirigidas a modificar la legislacin autoritaria del anterior rgimen de facto. En lo que hace a la ley sustantiva, se retom al Cdigo Penal de 1921; igualmente, el Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana sobre Derechos Humanos se convierte en ley de la Nacin bajo el NQ 23.054. En el mismo ao de 1984 se sanciona la Ley de Hbeas Corpus Ny 23.09K. La ley 23.077, llamada de Atentados al Orden Constitucional y a la Vida Democrtica, regula un procedimiento de instruccin preparatoria y juicio oral y pblico, de instancia nica, ame la Cmara Federal. Denti o de este clima de reformas, cobra sentido el propsito de acometer una transformacin integral del sistema penal del pas, apareciendo como el primer paso el cambio de la legislacin re.ilizativa nacional. Para ello, el Poder Ejecutivo, a travs del Consejo para la Consolidacin de la Democracia, encomienda la redaccin de un proyecto de nuevo Cdigo Procesal Penal Nacional, el que es preparado por el doctor Julio Maier, quien lo concluye y presenta en 1986. As mismo, el trabajo es sometido a una intensa tarea de difusin y discusin, en la que interviene lo ms representativo del pensamiento jurdico tanto del pas como del extranjero. El proyecto se acompaa con otro de ley de organizacin judicial y con una minuciosa tarea sobre la implementacin prctica de las reformas. La obra en consideracin aparece as como de las ms serias,

profundas y tcnicamente fundadas de la evolucin jurdica argentina, habiendo suscitado en su turno uno de los debates de mayor amplitud y riqueza. Cuestiones tales como las de la poltica procesal del Estado y sus relaciones con el sistema punitivo, la interpretacin constitucional, el papel del Ministerio Pblico, la necesidad de modificar la burocratizacin judicial, la intervencin popular en el servicio de justicia, el papel de la vctima y la libertad del imputado, fueron algunos de los lemas que ocuparon la atencin de los especialistas y que trascendieron a la opinin pblica. En su Exposicin de Motivos18, el autor desarrolla una contundente justificacin de la imperiosa necesidad de la reforma, describiendo el colapso a que haba arribado la administracin de justicia nacional encuadrada dentro del viejo Cdigo; atiende a los antecedentes histricos y las caractersticas de los sistemas procesales, como as a la influencia de los mismos dentro de la legislacin argentina y a las opciones que significaron. El aspecto seguramente ms relevante de todo este anlisis es el concerniente a la hermenutica del modelo constitucional en relacin al enjuiciamiento penal, extrayendo de ello claras conclusiones que configuran los paradigmas del proyecto. El procedimiento ordinario que se estructura parte de una actividad investigativa preparatoria a cargo del Ministerio Pblico que, como titular de la accin penal pblica, encuentra los elementos probatorios sobre los que habr de fundar la acusacin. De tal manera, se avanza hacia una mecnica acusatoria, se desplaza la instruccin inquisitiva y se restituye a los sujetos procesales esenciales sus verdaderos y autnticos papeles. La relacin jurdico-procesal queda definida a travs del actor (fiscal y acusador particular) y el accionado (imputado y su defensa, investidos de las garantas fundamentales y correspondientes derechos) frente al tercero imparcial e impartido (juez).

La crtica de lo llevado a cabo por la actividad preparatoria se concreta en el tribunal de acusacin, ante el cual se tramitan tambin las cuestiones relativas a sujetos eventuales y excepcionales. Admitida formalmente la acusacin, se indica la etapa del juicio, tuya audiencia de debate es oral, pblica, continua y contradictoria, aproximndose en su desarrollo ms al modelo norteamericano que al seguido por los cdigos mixtos del pas. Ei tribunal, integrado de manera diferente a la del de acusacin, se compone de dos jueces tcnicos profesionales, un juez tcnico o conjuez tomado de la lista de abogados, y dos jurados legos. El rgimen de recursos se simplific notablemente, buscndose formas de control entre acusacin y defensa. A la cabeza del sistema, se encontraba el tribunal de casacin, que entenda en este medio impugnativo sobre cuestiones de Derecho. Lamentablemente, el proyecto no encontr sancin legislativa, repitindose lo ocurrido tantos aos atrs con el de 1873.

En lorma paralela a la elaboracin del proyecto Maier, tuvo tratamiento el antiguo proyecto del doctor Levene; el 8 de mayo de 1985, el trabajo fue presentado por los senadores Martiarena y Benlez ante la Cmara de Senadores del Congreso Nacional, y luego del cambio de autoridades de 1989 y ante la prdida de estado legislativo del anterior, recibi fuerte apoyo oficial. Con modificaciones introducidas por la Cmara de Diputados se convirti en ley 23.984, sancionada el 21 de agosto de 1991 como Cdigo Procesal Penal de la Nacin, rigiendo desde setiembre de 1992. El proyecto que fuera presentado por los senadores Martiarena y Bentez era el mismo que, como emanado del Poder Ejecutivo Nacional, con la firma de Mara Estela Martnez de Pern como presidenta y de Ernesto Corvaln Nanclares como ministro de Justicia, ingresara al Congreso Nacional en setiern-

bre de 197519; a su vez, este trabajo repeta el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de La Pampa, inspirado en el sistema mixto introducido en nuestro pas por el Cdigo de Crdoba, basado en el modelo italiano. Las modificaciones ms significativas introducidas en Diputados, que en algo modernizaron el esquema original, refieren a la admisin del particular ofendido como querellante conjunto en los delitos de accin pblica; el otorgamiento de derechos a la vctima; el fortalecimiento del papel del Ministerio Pblico y la posibilidad de una actividad preparatoria a su cargo20. De todas maneras, con la ley 23.984 ocurri un fenmeno semejante al acontecido un siglo atrs respecto de los proyectos en consideracin: se desech el mejor y se opt por el ms tradicional, menos elaborado y tericamente superado, por lo que al caso podran tener aplicacin las ya citadas palabras de Vlez Mariconde cuando se refera a la sancin del Cdigo de 1888. Cuando en el mundo y en nuestro pas, el modelo en que se inspir el proyecto del doctor Levene se encuentra plenamente abandonado, la Nacin reincide en su eleccin de lo caduco. Pero las fundadas crticas que pueden y deben efectuarse al Digesto vigente no implican desconocer que, dentro de la relatividad de toda situacin histrica, signific un progreso respecto de lo anterior y una posibilidad cierta de cambio; en tal aspecto, si las reformas legales encuentran una prctica judicial y forense imaginativa y abierta, es probable que se avance en un mejoramiento del procedimiento nacional. El Cdigo se divide en cinco libros. El primero comprende las

MARTNEZ DE PERN, Mara Estela, Exposicin de Motivos. Proyecto de ley del Poda Ejecutivo Nacional sobre reformas al Cdigo de Procedimientos en lo Criminal, 13-9-75, e n Nuevo Pensamiento Penal, Depalnia, B u e n o s Aires, 1 9 7 5 , a o 4 , ps. 5 0 5 y ss. 20 C R T E S E , L o r e n z o Juan, El nuevo Cdigo Procesal Penal. Reflexiones de un parlamentario, e n VZQUEZ R O S S I , P E S S O A y C H I A R A DAZ, Cdigo Procesal Penal de la Nacin cil., p. 171 y ss. 21 JOFRE, Toms, Prlogo del autor del Cdigo, Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, 1915. 161

disposiciones generales, abarcando las normas fundamentales, las acciones que nacen del delito, los rganos jurisdiccionales y su competencia, las partes penales y civiles, los actos procesales y la nulidad El segundo trata del procedimiento instructorio, considerando dentro del mismo lo referente a la prueba, la actividad de los rganos preventores, la situacin del imputado y los principales actos que le conciernen; por ltimo, se disciplina la etapa intermedia. El tercero desarrolla ei procedimiento del juicio comn, distinguiendo entre los actos preparatorios, la audiencia de debate y la sentencia. Posteriormente se legisla sobre los procedimientos correccional, de menores y por delitos de accin privada. En el libro cuarto se regulan los recursos, encontrndose previstos los de reposicin, apelacin contra autos, casacin, queja, inconstitucionalidad y revisin. El libro quinto refiere a ejecucin. El procedimiento ordinario establecido sigue en un todo los lincamientos del sistema mixto como fue introducido en el pas a partir del Cdigo cordobs de 1940: instruccin formal escrita y reservada, a cargo de un juez unipersonal que es a la vez investigador y e.aluador de sus propios actos, con limitada intervencin partiva; etapa intermedia en que lo colectado pasa al fiscal para que se: expida y, en su caso, formule el requerimiento de elevacin a juicio, y juicio propiamente dicho, cuyo momento central es la audiencia de debate contradictorio, pblico y continuo. Pero es de observar que el carcter inquisitorial, propio de nuestra tradicin jurdica, no se pierde por la oralidad, ya que son los tres jueces integran es del tribunal los que pueden interrogar al imputado, peritos y testigos, hacindolo de manera previa a las partes, por lo que la intervencin de stas se desdibuja en considerable medida, a lo que tambin contribuye la manera de preguntar. Mientras los autos de mrito instructorio son susceptibles de apelacin, la sentencia definitiva, de nica instancia, puede ser atacada por casacin que, como es sabido, tiene por inconmovible lo decidido respecto de los hechos y versa exclusivamente sobre el Derecho, tanto en sus aspectos materiales como procesales.

4. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires La Provincia de Buenos Aires, que tanta importancia tuvo en la historia institucional y que antes de la federalizacin de la ciudad de Buenos Aires confundi su legislacin con la nacional, dict su nuevo Cdigo Procesal Penal en 1915. La obra fue redactada por el doctor Toms Jofr, quien en un prlogo ms interesante que el propio texto legal, analiza crticamente la legislacin realizativa penal vigente por entonces en el pas, a las que atribuye responder en su filiacin histrica al siglo XVIII. Respecto del Cdigo Nacional resulta terminante: Es retrgrado, inquisitivo y contrario a las constituciones polticas del pas. Como defectos ms notorios apunta el escriturismo, el sistema de pruebas legales, el secreto de la investigacin, el desamparo de los acusados, los jueces permanentes y la dilacin en los trmites-1. A juzgar por esta explicitacin de motivos podra pensarse que el Cdigo propuesto iba a ser, cuando menos, semejante al proyecto nacional de 1873, lo que, evidentemente, no ocurri, ya que el nuevo Digesto, con tener algunos aspectos renovadores, no lleg a plasmar modificaciones lundamentales ni esa plena adecuacin a la letra y espritu constitucional a que, sin dudas, el autor aspiraba. En lo que hace al procedimiento, el mismo comienza con la instruccin del sumario, que sigue el desarrollo ya conocido de la instruccin formal; cuando hubiere motivos bastantes de sospecha sobre la autora del imputado, se les tomar declaracin indagatoria, la que es regulada detalladamente. Debe sealarse que los importantes temas relativos a la defensa y a la libertad provisional son considerados con criterios ms modernos y aceptables que los hasta entonces vigentes. El derecho de defensa es reconocido de manera enftica y amplia. Respecto del plenario, el Cdigo estableci el desarrollo de uno escrito, similar al nacional, y otro oral, a opcin del acusado y para causas graves. En este aspecto y aunque no de manera

decidida, ya que se trataba de un sistema de eleccin, el trabajo de Jolr tiene el mrito de haber sido el primer cdigo vigente en el pas que implemento el juicio oral y pblico, de instancia nica y ante un Tribunal Colegiado. Es interesante reparar en algunas particularidades de la regulacin de la audiencia de debate, de la que podr dejarse constancia en acta de lo ms relevante y en la que se asegura la intervencin del acusado. De todas maneras, el sistema de doble va o de opcin no dio resultados, ya que es evidente que los principios que informan a ambos son dierentes y que, por lo general y como ocurri, la burocracia escritunsla se impone de hecho sobre la orahdad. Con el transcurso del tiempo, la versin originaria (ley 3589) registr dierentes modificaciones que, sin alterar la estructura bsica, introdujeron cambios. Una de las de mayor importancia fue la de 1986 (ley 10.358) que, a ms de incorporar la figura del ador civil, potenciar la intervencin del Ministerio Pblico y mejorar la sistemtica general, disciplin como procedimiento ordinario el juicio oral para delitos dolosos que hayan causado la muerte de una persona2-. Como ha ocurrido en todo el mbito del pas, existen proyectos de reformas integrales. Debe sealarse que el Cdigo de Jolr sirvi de modelo al adoptado por la Provincia de San Luis. 5. El Cdigo de Crdoba de 1939 y la difusin del sistema mixto La doctrina argentina coincide en que la renovacin respecto al Cdigo Nacional y a los digestos que lo siguieron, se dio a travs de la sancin del nuevo Cdigo Procesal Penal de la

Provincia de Crdoba que, para su poca, signific un intento de actualizacin. En 1937, el ejecutivo provincial encomend a los doctores Sebastin Soler y Alfredo Vlez Mariconde la redaccin de un proyecto. Los nombrados, profesores universitarios de Derecho Penal el primero y Procesal Penal el segundo, basndose en anteriores trabajos, tomaron como modelo el Cdigo italiano de 1913, es decir, el sistema mixto compuesto por un procedimiento instructorio a cargo de un juez tcnico unipersonal (instruccin formal) y un juicio oral, pblico, contradictorio y continuo ante un tribunal tambin tcnico integrado por tres jueces. La etapa instructoria, de ndole adquisitivo-probatoria y cautelar, reuna los elementos para fundamentar la acusacin. La indagatoria era disciplinada como preponderantemente defensiva. El instructor valoraba su propia investigacin a travs de los llamados actos de mrito instructorio (procesamiento y prisin preventiva) y conduca la investigacin segn su discredo nalidad, concluyndola -dentro de plazos legales- cuando la entenda completa. Una vez finalizada la instruccin, se remitan por decreto las actuaciones al fiscal, que adquira en este momento intermedio un papel preponderante, valorando lo actuado. Si entenda que haba mrito para ello, redactaba la requisitoria de elevacin a juicio en la que individualizaba al imputado, reseaba los hechos y las principales acreditaciones y encuadraba legalmente el caso. Por lo general, esta pieza repeta en lo bsico lo definido en el auto de procesamiento. Admitida formalmente la requisitoria, se ponan los autos a disposicin de las partes, las que ofrecan la prueba. Fijada fecha para la audiencia de debate, se realizaba sta con la presencia del fiscal de cmara, imputado y defensor, peritos y testigos, ante el tribunal presidido por uno de los tres integrantes. Corresponda a los magistrados interrogar en primer trmino.

Finalizado el debate, del que se labraba un acta sucinta, con el alegato de la fiscala y la defensa, se dictaba sentencia. Las decisiones del juez de instruccin eran recurribles por apelacin; la sentencia definitiva, en los casos y modalidades previstas y en lo que concerna a la interpretacin y aplicacin del Derecho (tanto sustancial como formal), por casacin, ante el Supeiior Tribunal. Debe sealarse que el Cdigo de Crdoba previo tambin un procedimiento de laiin directa para delitos leves, correspondiendo en tales supuestos una instruccin sumaria a cargo del fiscal. Este Cdigo le sancionado el 22 de agosto de 1939 y promulgado como ley 3831, comenzando a regir a partir de febrero de 1910 En el momento en que se dict se constituy en una verdadera novedad dentro del enjuiciamiento penal latinoamericano, ejerciendo una notoria y positiva influencia que se extendi ]nonio por dilerentes mbitos, acompaado por una seria labor interpretativa y de difusin doctrinaria, en la que mucho mvo que ver la ctedra de la Universidad Nacional de Crdoba y los congresos de la especialidad. Pronto fue seguido por otras provincias argentinas, tales como Santiago del Estero (1941), San Luis (1947), La Rioja (1950), Jnjuy (1950), Mendoza (1950, entrando en vigor en 1953 y tambin debido a Vlez Mariconde), Catamarca (1959), Salta (1 961), San Juan (1901), La Pampa (proyectado por el Dr. Ricardo Levene/l965), Entre Ros (1969), Comentes (1971), Chaco (1971), Ncuqun (1987), Ro Negro (1987) y Misiones (1988). Esta eclosin del sistema en la mayora de las provincias argentinas permiti sostener a uno de sus principales impulsores que la legislacin procesal penal argentina se haba mejorado en forma evidente2^, ya que se haba logrado una moder-'' I.EVENE (h), Ricardo, Prlogo, en VZQUEZ IRUZUB1ETA, Carlos y CASTRO, R. A., Procedimiento penal mixto, Plus Ultra, Buenos Aires, 1969. Sobre comentarios a algunos cdigos del sistema mixto, puede consullt(

nizacin y un notorio avance hacia el predominio de los principios acusatorios. No puede negarse que con respecto a esquemas precedentes, como los del Cdigo Nacional de 1888, se haba dado un progreso; tampoco la fuerza del impulso modificatorio inspirado en el Digesto cordobs. Varios congresos de la materia impulsaron la idea de lograr un cdigo tipo para la unificacin de la realizacin penal en el pas (Mar del Plata, 1965) y aun en

cesal, llevadas a cabo en Bogot en 1970, se lo tom como modelo de un enjuiciamiento penal uniforme, ejerciendo influencia en diferentes pases de nuestra Amrica. Igualmente, ya sealamos el peso que ejerci en intentos de relormas de la legislacin federal argentina y, de manera concreta, en la ley 23.984. Una valoracin del sistema no puede desconocer muchos logros en el mismo. Pero la idea de entenderlo como un paradigma insuperable del enjuiciamiento penal ofrece abundantes flancos para la crtica. Y ello, no slo por los ya indicados resabios inquisitivos inherentes a la instruccin formal, por el desdibujamiento del Ministerio Pblico y por la preponderancia que sigui ejerciendo la etapa instructoria, sino tambin por un juicio en el que el rgano jurisdiccional mantiene un papel de predominio sobre las partes (al extremo de que podra calihcrselo como inquisitivo oral) y donde la prctica ha conducido a que la prueba decisiva se introduzca por la mera lectura de las constancia insucLorias. Precisamente la conciencia de estos defectos llevaron a que, cuando pareca definitivamente consolidado el sistema mixto, se comenzasen a postular otras ideas, las que no slo se plastarse: LEGUIZAMON, Ramn C. y PESSOA, Nelson R., Cdigo Procesal Penal para la Provincia de Corrientes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986; CHIARA DAZ, Carlos Alberto, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Entre Ros, Rubinzal-CuIzoni, Santa Fe, 1990, y La reforma procesal penal de Entre Ros, Ru-

marn en proyectos de la importancia del encabezado por el doctor Maier, sino que llegaron a sancionarse como leyes. La comparacin entre estos nuevos programas de enjuiciamiento penal marca, sin dudas, una indudable superacin del tradicional sistema mixto que, desde la actual perspectiva, puede entenderse como una etapa de fecundo desarrollo y de algunos logros significativos, pero ya superada. 6. Las nuevas tendencias La seria y amplia discusin que se instal en la conciencia jurdica argentina a partir del proyecto Maier y de los diferentes congresos sobre aspectos crticos del sistema penal, dinamizaron las ideas en torno al enjuiciamiento y abrieron perspectivas renovadoras. Ello se caracteriz por un anlisis de los diferentes defectos de las legislaciones vigentes y de las concepciones sobre las (LIC se asentaban y por una serie de propuestas concretas en orden a la renovacin de los cdigos procesales del pas. Si bien, como se trat en el punto correspondiente, el xito no se alcanz en el orden nacional, s se dio en algunas provincias, a ms de aparecer con claridad y fuerza como la tendencia que da sentido a las ideas de reformas en todo lugar en el que la misma se considera.

Crdoba, que haba resultado pionera en la adopcin y diiusin del sistema mixto, lo fue tambin en la reforma superad ora del mismo. En la mencionada provincia se dio una destacable conjuncin entre desarrollo acadmico y poder poltico, lo que posibilit la realizacin de una serie de importantes reformas, acompaadas de un slido trabajo doctrinario. La Constitucin Provincial de 1870, con las modificaciones de 1883, 1900, 1912 y 1923, fue reformada en 1987, reafirIliH

mando en plenitud la vigencia y sentido de un orden jurdico-poltico democrtico. Ya se indk en el punto respectivo (supra, p. 60) las ntimas relaciones entre el Derecho Pblico provincial y el Derecho Procesal Penal, por lo que es de importancia que nos detengamos en el anlisis de los aspectos de mayor relevancia de este moderno texto constitucional, verdadero modelo en lo que respecta a los aspectos de nuestra materia. En el preciso prembulo, que debe entenderse como una explicitacin teleolgica y, por ello, como una gua interpretativa, se habla de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos, como as de asegurar el acceso de todas las personas a la justicia. En la primera parte, correspondiente a Declaraciones, derechos, deberes, garantas y polticas especiales, se consagra como forma de gobierno la representativa, republicana y democrtica, enfatizndose sobre el principio de soberana popular. Se consagra la inviolabilidad de la persona, la libertad religiosa y de conciencia, el pluralismo y la libre iniciativa. La seccin segunda de esta primera parte trata especficamente de los derechos de los habitantes, mencionando los consagrados en la Constitucin Nacional y los tratados internacionales. Sobre el particular, el artculo 22 establece que tales derechos y garantas son de aplicacin operativa. La seccin cuarta est referida especficamente a las garantas, regulando de manera particularizada las concernientes a la cuestin penal. El artculo 39 comienza diciendo que nadie puede ser penado sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a esta Constitucin, lo que implica la idea de la directa operatividad del texto constitucional, que avanza sobre aspectos directamente procesales. Se consagran los principios del juez natural, inocencia, prohibicin de mltiple persecucin y duracin razonable. El artculo 40 afirma la inviolabilidad de la defensa y necesariedad de la defensa tcnica y la prohibicin

de ser el imputado obligado a declarar contra s mismo o de cualquier persona en contra de sus allegados directos. Finalmente, se establece la regla de que carece de todo valor probatorio la declaracin del imputado prestada sin la presencia de su defensor. El artculo 41 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba define la regla de la publicidad de la prueba y de exclusin de la obtenida ilegalmenve. El ai lculo 42 trata de la privacin de libertad, la que durante el proceso es excepcional; fuera del caso de flagrancia, toda restriccin de la libertad debe emanar de orden de juez competente quien debe fundarla segn pautas que el mismo precepto determina. Se consagra el derecho de comunicacin, tanto respecto al conocimiento del hecho al imputado, como de su situacin a allegados. La incomunicacin es excepcional y nunca concierne a las relaciones con el defensor. Los artculos siguientes tratan de la inviolabilidad del domicilio v de los papeles privados y de las condiciones para el allanamiento. El artculo 47 da rango constitucional expreso a la accin de hbeas corpas. Esta prolija reglamentacin garantizadora se complementa con las normas referidas al Poder Judicial, investido de la garanta de independencia e inamovilidad. El artculo 162 reza i al convencimiento de que cambiar los cdigos sin transformar la organizacin tribunalicia, favorecera el mantenimiento de viejas prcticas burocrticas que neutralizaran el cambio pretendido25. En lo que atae al nuevo Cdigo Procesal Penal, se cita como base de inspiracin el proyecto para la Nacin del doctor Julio Maier, agregndose que la propuesta intenta lograr un nuevo punto de equilibrio entre los valores de justicia y seguridad. Estas ideas son desarrolladas con amplitud en la Exposicin de Motivos donde se formulan las bases del digesto. El mismo se orienta al logro de una mayor celeridad, simplificando procedimientos, y de una mayor eficacia que, sin afectar las garantas individuales, alcance adecuadamente la solucin de aquellos casos complejos. Se trata de responder al desafo de vivir en libertad con seguridad, ya que el Estado de Derecho

y el sistema democrtico pueden garantizar la vigencia simultnea de ambos valores'*. El cambio de mayor significacin respecto del anterior cdigo se centra en la sustitucin de la instruccin judicial o formal por la investigacin fiscal en los delitos de accin pblica27. Igualmente, se incorpora el querellante particular. La actividad de la defensa controla todos los actos de investigacin. Los actos de la investigacin preparatoria son slo idneos para fundamentar la acusacin. Se determina un control jurisdiccional para esta etapa. La investigacin fiscal es acotada en su duracin. Si se ha tomado declaracin al imputado y el fiscal estima cumplida la investigacin dentro de los plazos legales y con elementos de conviccin suficientes en grado de probabilidad sobre el

Ministerio ele Oobierno tic la Provincia tic Crdoba, Exposicin de Motivos. -' Itl. nota anterior. En pgina VA puede leerse. Bajo una ptica puramente tcnica o cientfica, se puede sealar tjne el desempeo de tareas de investigacin que cumple el juez tle instruccin no se corresponde con la imparcialidad que debe presidir el ejercicio tle la potestati jurisdiccional. Si bien la investigacin le puesta a caigo del juez buscando mayores garantas para el sospechoso, los resultados, en este aspecto, no han sitio precisamente paradigmticos. Adems, parece artilleial que el fiscal deba basar su acusacin en pinchas que no han sido recibidas por l y para cuya seleccin carece tle toda iniciativa vinculante, pues slo puede proponer diligencias que el juez cumplir si, a su exclusivo criterio, resultan pertinentes y tiles. 'lambin es criticable la inversin tle roles, ya que el fiscal que debe investigar, se limita a controlar lo que el juez investiga y ste, que slo debera controlar la investigacin, la realiza personalmente. Parece entonces ms conveniente establecer un procedimiento de investigacin a cargo del Ministerio Fiscal, eficaz, gil y garantizador, reduciendo la actividad del juez a algunas instancias tle autorizacin o control, impuestas por requisitos constitucionales. listas mismas ideas fueron desarrolladas |)or el Dr. Caferata ores, principal autor del jiroyecto e impulsos polticos del mismo, en La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional, en Doctrina Penal, N'-1 40, Depalma, Buenos Aires, 1987. 172

hecho intimado, el representante del Ministerio Pblico requerir la citacin a juicio; estas conclusiones debern ser notificadas al defensor, quin podr oponerse, instando el sobreseimiento o el cambio de calificacin legal. La cuestin ser resuelta por el juez de instruccin, siendo la decisin recurrible por apelacin. Recibido el proceso, el tribunal citar a juicio y quedarn las actuaciones a disposicin de las partes para el examen y los ofrecimientos de prueba. El debate es oral y pblico, desarrollndose de manera continua durante las audiencias que resulten necesarias, bajo la direccin del presidente del tribunal de tres miembros. Es de destacar que, a diferencia del anterior cdigo y del nacional, la parte que ha ofrecido el testigo comienza con el interrogatorio. Producidos los alegatos y terminado el debate, de manera inmediata, el tribunal deliberar para sentenciar, en sesin secreta. Lo resuelto ser notificado a las partes. Como aspecto novedoso, el Cdigo prev la posibilidad de integrar el tribunal de juzgamiento de delitos graves conjurados, que en nmero de dos, se agregan a los tres jueces tcnicos. En lo que hace a los recursos, se mantiene el esquema de apelacin contra los autos del juez de instruccin y casacin contra las sentencias definitivas de los tribunales colegiados. El Cdigo fue sancionado como ley 8123 luego de un extenso e intenso trabajo de discusin y difusin, en el que colaboraron numerosas personas28. Indiscutiblemente, se trata de una obra de adelantada concepcin que coloca nuevamente a la Provincia de Crdoba en un puesto de vanguardia dentro del procesalismo penal latinoamericano.

Provincia de Tucumn, que haba permanecido marginada del proceso mixto y mantena un sistema escriturista de viejo cuo. Al igual que en Crdoba, el proceso de modernizacin comenz con vina reforma constitucional concretada en 1990, la que, en la materia que nos ocupa, consagra la inviolabilidad de la deiensa, la motivacin de las sentencias, la publicidad de la prueba, la prohibicin de mltiple persecucin, la inviolabilidad del domicilio, los lmites y racionalidad de toda privacin cautelar de la libertad y la necesidad de orden judicial, el babeas corpus y el acceso a la justicia. Si bien el texto no tiene la completa prolijidad del de su similar de Crdoba, implica un notorio avance hacia claras zonas de reconocimiento de derechos fundamentales. En esa lnea se produce la modificacin del enjuiciamiento penal provincial, cuya transformacin se juzg imprescindible, mencionndose al respecto, al igual que en la reforma cordobesa, las conclusiones del II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho Procesal Penal, que propici tanto la necesidad de la reforma como las principales pautas operativas de la misma. En esta inteligencia, la Exposicin de Motivos de la comisin reformadora coloca acertadamente el problema dentro de un contexto poltico, sealando que la sociedad argentina requiere el afianzamiento del sistema republicano y democrtico de gobierno, i travs del disfrute de sus libertades fundamentales. Los vicios del sistema actual, desarrollaron una costumbre judicial donde el principio de inmediacin fue reemplazado por el de delegacin de funciones y burocratizacin de servicios-9. El cdigo anterior databa de 1968 (ley 3535), con las modificaciones de 1979, que, salvo algunos relativos avances, responda al esquema del antiguo Cdigo Nacional. Al igual eme

'' Cdigo Procesal Penal de Tucumn, Exposicin de Motivos, Cooperadora Fondo de Cultura Jurdica, Facultad de Derecho, Tucumn, 1991. La comisin redactla del proyecto de reformas estuvo integrada por Jos Vicente Muscara, Jorge Octavio Arias Cabial, Carlos Norry, Pedro Roldan Vzquez, Angela Esthtu Ledesma, Pedro Lezana Guerrero y Jos Ricardo Fal. 174

lo acontecido con el de Santa Fe, el Cdigo tucumano se haba marginado de la evolucin marcada por el sistema mixto, lo que haca imprescindible su reforma. Describen los autores las diferentes alternativas que se les presentaron y cmo, partindose inicialmente del modelo cordobs de 1940, fue entendindose que deba seguirse otra lnea de trabajo, inspirada en el proyecto Maier y en el nuevo de Crdoba. De tal manera, las principales caractersticas innovadoras del trabajo se centraron en la modernizacin, fluidez y celeridad de la etapa preparatoria, confiada al titular de la accin pblica, quien rene por s los elementos de fundamentacin de la eventual acusacin. La Exposicin de Motivos repite las palabras que sobre idntico tema escribiera el doctor Maier, explicando su proyecto respecto al tipo de persecucin penal por que se haba optado. Sobre el papel que desempea en el sistema la magistratura, se seala: Como consecuencia lgica del procedimiento acusatorio el juez se mantiene separado del aserto inicial sobre la existencia del hecho punible, constituyndose as en un sujeto completamente imparcial de la relacin procesal. El Ministerio Pblico pertenece al Poder Judicial. Se garantiza plenamente la defensa tcnica. Respecto de la coercin personal del imputado, la regla es la situacin de libertad; para el mantenimiento de la misma podr exigrsele caucin, fijacin de domicilio, compromiso de comparecer, abstenerse de realizar actos de obstaculizamiento y sujecin a la causa. La restriccin a la libertad slo se impondr en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley (art. 269), lo que es revisable y modiicable. Concluida la investigacin y habindose producido la declaracin del imputado, estimndose probable la autora culpable, el fiscal formular requisitoria de elevacin a juicio, lo

que ser notificado al defensor, quien dentro del plazo de tres das podr oponerse. Resuelta la misma o cuando no se hubiese deducido oposicin, se decretar la remisin de las actuaciones al tribuna! de juicio. El juicio es regulado de manera similar al Cdigo de Crdoba, lo que significa que las partes mantienen un papel preponderante en el examen de la prueba durante el debate. Igualmente, el Cdigo tucumano prev la intervencin del querellante en los delitos de accin pblica y del actor civil para las cuestiones resarcitorias. El Cdigo Procesal Penal de Tucumn se convirti en ley 6203 en 1991. Por liimo debe agregarse que el precedente esquema trazado por as reformas de Crdoba y Tucumn lia sido igualmente adoptado por la Provincia de Santiago del Estero y que ha inlluido en proyectos modificatorios de otros,Jstados provinciales, encontrando en la actualidad amplio respaldo doctrinario. 7. Santa Fe La Provincia de Santa Fe, la segunda en importancia dentro del concierto nacional, ostenta la poco feliz caracterstica de babei permanecido frreamente marginada de los diferentes procesos l; ansloi madores operados dentro del enjuiciamiento penal del pas. 'Jal situacin contrasta con el nfasis progresista de las ctedras universitarias y con el dinamismo de un loro atento al mejoramiento de la administracin de justicia, por lo que es dable esperar un prximo cambio. A semejanza de lo acontecido en otras provincias, Santa Fe dicta su primer Digesto siguiendo el vigente en la Nacin. Sobre un proyecto elaborado por los doctores Aliaga, Blanco, Martnez y Moran se sanciona el Cdigo en diciembre de 1895, entrando en vigencia a partir del ao siguiente. Si bien mereci elogios, desde la perspectiva actual nos cuesta comprender los motivos 171)

de los mismos, ya que se trataba de un cuerpo legal que poco avanzaba sobre el federal y que presentaba como nica novedad significativa la meditacin instructoria hecha por el propio juez de instruccin a travs del auto de procesamiento. Escriturismo, carcter netamente inquisitivo, rgimen de pruebas legales y predominio instructorio, fueron sus caractersticas determinantes. Es de sealar que el propio Poder Judicial (Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia de la provincia del 29 de marzo de 1966) advirti el atraso del texto respecto de las legislaciones ms adelantadas y del estado doctrinario sobre la materia, instando a los poderes correspondientes a acometer una reforma de fondo que atendiera a las pautas definidas en el proyecto de cdigo tipo elaborado por los doctores Clari Olmedo, Torres Bas y Ricardo Levene que postulaban el sistema mixto10. En 1967, el Poder Ejecutivo impuls la reforma y luego del fracaso de distintas comisiones que no arribaron a resultados definitivos, se contrat al doctor Jaime Prats Cardona para que preparase un anteproyecto, el que fue analizado y discutido, diponindose finalmente que la Subsecretara de Justicia redactara el proyecto definitivo, ya que a la lecha no exista Poder Legislativo bajo el rgimen de la denominada Revolucin Argentina del general Ongana. En el citado proyecto, intervinieron los doctores Roberto Bsser, Carlos Creus, Norberto Iturralde y Dante Vella. Luego de diferentes alternativas, se arrib a la sancin de la ley 6740 sancionada en octubre de 1970. El cdigo regula un procedimiento escriturista, con opcin de plenario oral para delitos graves. Suprime la figura del querellante en los delitos de accin pblica e introduce las partes civiles. La actividad invesiigativa se confa a un juez de instruccin, que puede iniciar de oficio las actuaciones. Las pruebas

reunidas durante esta etapa son idneas para fundar la decisin, confiada a un juez de sentencia. El pronunciamiento definitivo es apelable, regulndose un procedimiento ordinario de segunda instancia. Por ley 8774, se introducen modificaciones parciales. En lo que toca al juicio, comienza con la llegada de los autos al juzgado correspondiente, ya que la requisitoria fiscal de elevacin se ha producido, a semejanza de los cdigos que disciplinan el plenario oral, en la etapa intermedia. En este aspecto, la regulacin guarda semejanzas con la sistemtica oral, ya eme al final del juicio y Liego de un perodo probatorio, las partes lormulan las conclusiones. La sentencia es dictada por un juez unipersonal, siendo apelable. Es de destacar lo curioso de las caractersticas de un sistema de enjuiciamiento que bajo la apariencia de una relativa modernizacin responde a las ms antiguas fuentes de los ordenamientos procesales penales del pas. Porque manteniendo como etapa probatoria preponderante la de la instruccin formal (la nica de verdadera actividad), iniciable de oficio, disciplina e juicio de manera semejante al desarrollo de los cdigos mixtos, pero tan slo en forma aparente y retrica, ya que en ese molinillo, por regla, no hay introduccin de prueba y, si ,'sta .existe,r.u). minifica, lo ya acreditado. La divisin de los escritos i ; requisitoria de elevacin a juicio y conclusiones por parte del fiscal y defensa y respuesta a las conclusiones por el defensor, carece de todo sentido y utilidad, demorando intilmente una tramitacin de por s farragosa y morosa. Este sistema se define por la ausencia de todo protagonismo de los realmente involucrados, por el ms alto grado de burociazacin conocido, por la delegacin de funciones y por la ms completa mediacin probatoria. Algunas reformas introducidas en el sistema excarcelatorio (ley 9181) no han variado la estructura general.

8. El proyecto de Santa Fe de 1993 Las tendencias progresistas a que se ha hecho referencia al considerar los intentos modificatorios del doctor Maier y los Cdigos de Crdoba y Tucumn, confluyeron y dieron sentido al trabajo elaborado como base de un nuevo Cdigo Procesal Penal santafesino31. Se dice en la Exposicin de Motivos que las ideas bsicas desde las que se parti fueron un claro diagnstico crtico de la legislacin y prctica vigentes, el apego y ahondamiento en el paradigma constitucional y la conciencia de circunstancias materiales que obligaban a buscar elaboraciones simples y de mnimo costo. Respecto de lo primero, no est de ms recordar algo que ya ha sido considerado a lo largo de estas pginas, pero que resulta de extrema importancia tener cabalmente en claro para poder comprender el nfasis de los diferentes intentos reformistas producidos en los ltimos aos. Porque como se seala en el texto introductorio analizado, resultaba evidente para el ms desapasionado observador que el sistema tradicional abundaba en deficiencias estructurales; entre otros muchos defectos, el procedimiento escrito o de registros (que perdur en Santa Fe cuando casi todos los otros Estados provinciales lo haban a tiempo abandonado) conduce inevitablemente a la burocratizacin y, como consecuencia natural, a la delegacin; de tal manera, la garanta constitucional de judiciahdad se diluye en

Por ley provincial 10.545 se crea la Comisin Bicameral para la Reforma de la Legislacin Procesal Penal santaiesina. Se integr con miembros de todos los bloques parlamentarios y fue presidida por el senador Ral J. Oramajo y el diputado ngel E. Baltuzzi. El cuerpo encomienda a una comisin tcnica formada por los Dres. Vctor Coi valn, Julio de Olazbal, Ramn T. Ros y Jorge Vzquez Rossi la redaccin del anteproyecto, el que es presentado en marzo de 1993. Sometido a la ms amplia discusin y anlisis pblico, se le introducen algunas correcciones. En el desarrollo del plan de reforma de la justicia penal santafesina, el Cdigo deber ser complementado con modificaciones en la Ley Orgnica y el Cdigo de Faltas.

el ritualismo administrativista dentro del cual la figura del juez aparece como la de un jefe de despacho y la mayor parte de las tareas son ejecutadas por empleados con mayor o menor conocimiento y dedicacin. La opinin pblica y los propios involucrados carecen de todo contacto real con las causas, allando finalmente sobre expedientes y no sobre personas y hechos, l'or lo dems, la propia discontinuidad del trmite es generadora de demoras, lo que se agrava por un complejo rgimen recursivo. A lo indicado, debemos agregar una organizacin judicial de ndole y conformacin feudal, lo que, sumado a la distribucin de tareas por turnos, implica un notorio desaprovechamiento de esfuerzos y recursos. Los resultados prcticos de tal modalidad realizauva saltan a la vista: burocratizacin, ausencia de publicidad republicana, divorcio entre comunidad y servicio de justicia, incapacidad resolutiva de conflictos y morosidad extrema. De la misma lorma, como en su momento fue puntualizado con respecto al viejo Cdigo Federal, el sistema parece eficaz tan slo para aquellos hechos de fcil investigacin y mnima relevancia social y, por lo contrario, ineficaz para lo complejo e importante. l'or lo dicho y por muchos otros elementos, la idea de la necesidad de afrontar la tantas veces postergada modificacin, le cobrando luer/.a. As se sancion la ley 10.545, creando una comisin bicameral para la reforma de la legislacin procesal penal santalesina, lo que tambin fue impulsado desde el Poder Ejecutivo provincial. Finalmente se encomend la tarea a una comisin tcnica que present en 1995 un anteproyecto, el que fue objeto de la ms amplia difusin y debate. El trabajo concreta una estructura orientada a la mayor simplicidad posible; consta de 438 artculos distribuidos en seis libros: I. Disposiciones generales; II. Actividad procesal; III. Investigacin penal preparatoria; IV. Juicios y procedimientos especiales; V. Recursos, y VI. Ejecucin. Los precede una Ex180

posicin de Motivos en la que se explicita la lnea ideolgica y las caractersticas que dan sentido a lo proyectado. El proyecto se inicia con lo que, siguiendo acertada terminologa, denomina normas fundamentales, es decir, los principios y garantas bsicas de directa derivacin constitucional: judicialidad, juzgamiento por jueces naturales, estado de inocencia de la persona imputada, prohibicin de mltiple persecucin, in dubi pro reo, inviolabilidad de la defensa (derecho a ser odo, asesoramiento tcnico, ofrecimiento y control de prueba, alegacin e impugnacin), derecho y proteccin de quien se presenta como vctima, restriccin de la privacin cautelar de libertad en los lmites estrictos e indispensables para los fines del proceso, facultad de las partes para convenir y acordar trmites abreviados o simplificados y criterio limitativo en la interpretacin de normas que regulan derechos individuales. De lo antedicho se desprende ya que el diseo tiende a potenciar la funcin, papel y actividad de las partes, introduciendo como sujeto particularizado a quien ha sufrido directa y personalmente los efectos del hecho ilcito penal. La accin penal pblica y su consecuente ejercicio, conforme a lo dispuesto en el artculo 71 del Cdigo Penal, se encomienda oficiosa y oficialmente al Ministerio Pblico; a sus miembros compete la direccin de la polica en funcin judicial y la responsabilidad de actuar lo necesario para el logro investigavo cjue d, en su caso, fundamento a la acusacin pblica. Claro est que as como se ha potenciado a los sujetos de la acusacin (se prev tambin la figura del querellante adhesivo), se ha prestado escrupulosa atencin a la operatividad de la defensa. Desde el momento en que se concreta hacia un sujeto determinado la investigacin, se formalizar el acta de imputacin, con cabal conocimiento de las circunstancias de la atribucin delictiva e inexcusable presencia del defensor tcnico, para quien nunca rige la eventual incomunicacin y que debe asistir a toda diligencia definitiva e irreproducible.

Ante el tribunal de la etapa investigativa, el fiscal deber solicitar, si cuenta con elementos para tal peticin, la prisin preventiva, las medidas cautelares reales, el allanamiento de morada, la intercepcin de correspondencia y/o intervencin de comunicaciones. As mismo, este rgano jurisdiccional resolver sumariamente sobre controversias partivas y analizar la procedencia de la acusacin a travs de una breve y sencilla etapa intermedia. De ser admitida la pieza acusatoria, se abrir la del juicio, entendida como la fundamental y decisoria, y en cuyo transcurso, de manera actuada, pblica, continua, concentrada y con inmediacin, las parles harn valer sus razones y acreditaciones. El importante captulo sobre la prueba es regulado por el proyecto dentro de la parte general; el trabajo consagra el principio de libertad probatoria, pero siempre en relacin al objeto procesal y acorde con los parmetros constitucionales garanti/.adores, ya que la prueba producida marginando alguna garanta deviene excluible. As mismo, el tribunal carece de nicialiva pi bbatona, la que es conhada exclusivamente a las partes. La materia recursiva tambin registra cambios de relevancia, toda vez que se ha suprimido el tradicional recurso de apelacin, que se entenda como propio del rgimen de registros y de una organizacin judicial vertical. En su lugar, lgicamente centrado de nodo exclusivo en cuestiones de interpretacin y aplicacin de la normativa jurdica sustantiva o realizativa, se estructur el recurso de casacin el que, por otra parte, parece el natural para el control de decisiones de tribunales colegiados. Com.)-ocurre con toda modificacin integral del modo de administrar justicia, el uncionamiento del tipo de modelos que se ha reseado exige cambios profundos que no slo refieren al apartado tribunalicio sino a la mentalidad de los operadores, con frecuencia apegados a los viejos hbitos. De todas formas, el esquema considerado ha ido abrindose paso y es de esperar su prxima condicin de procedimiento ordinario mayoritario.

9. Visin general La evoluciti que hemos reseado en la legislacin procesal penal argentina, puede sintetizarse en la permanente tensin entre el no cumplido mandato constitucional que postula un enjuiciamiento acusatorio, y las fuertes tendencias inquisitivas que perduran desde nuestro pasado colonial y que tanto tienen que ver con prcticas autoritarias. En tal sentido y ms all de las lgicas particularidades de cada regin, puede hablarse, a grandes rasgos, de lneas evolutivas similares en toda Latinoamrica, por completo diferentes a las que caracterizan el enjuiciamiento anglosajn. Espaa y Portugal trasplantaron a Amrica no slo su legislacin absolutista inquisitiva, sino prcticas judiciales divorciadas de la publicidad republicana y de cualquier forma de control popular, generando una brecha difcil de trasponer entre el aparato de justicia y la ciudadana. Al mismo tiempo y como ya lo sealamos, los procedimientos inquisitivos y formales fomentaron tanto la excesiva discrecionalidad investigativa como la delegacin burocrtica, convirtieron el anticipo punitivo en regla a travs de la prisin preventiva y el generalizado fenmeno del preso sin condena32, dilataron considerablemente las tramitaciones y alejaron a los protagonistas reales de toda participacin. Como es lgico, este sistema desemboc en un estado que ha sido certeramente calificado como en estado crtico, cuando no directamente de colapso, generando un generalizado descontento. Esto explica la creciente importancia de un pensamiento cuestionador hacia el enjuiciamiento penal latinoamericano y los vigorosos programas y propuestas de reformas que, afortunadamente, en algunos casos fueron recogidos por el poder poltico, especialmente en momentos de consolidacin democrtica.

Al respecto, es bueno tener en cuenta la estrecha relacin que se advierte en la historia latinoamericana entre sistemas polticos y judiciales, ya que en muchos ms casos que los deseables, el aparato penal se puso al servicio del mantenimiento de las dierentes dictaduras que asolaron el continente, sirviendo ms para la persecucin de todo aquel que se opusiese a los regmenes imperantes. De todas formas, cuando se arrib a momentos de recuperacin institucional, las tendencias relornustas lograron algunos triunfos, pudiendo advertirse algunos avances que, por lo general, lian seguido las lneas marcadas por la doctrina argentina, siendo destacables tambin algunos aportes del procesalismo brasileo, mexicano, colombiano y venezolano1'. A fines del siglo puede pensarse que si bien han habido progresos valiosos, es an mucho lo que resta por consolidar y por mejorar, siendo sta una tarea que compromete a los hombres de Derecho democrticos.

la Constitucin Imperial de 1822 contena disposiciones limitativas ; la brbara normativa procesal de Portugal del Libro terrible, de Felipe 1 en 1603. Kl primei Cdigo Procesal Penal del nuevo Estado data de 18:12 y consagra un sistema mixto, con intervencin de jurados para el juicio. La reforma coi istmia; mal de 1891, influida por el constitucionalismo norteamericano, establece el federalismo, donde cada Estado, a semejanza de la Argentina, dicta su propio cdigo. En 1934 se retorna al sistema procesal unitario, sancionndose en 1941 el Digesto de la materia para todo el pas, vigente, con modificaciones, hasta el presente. La Constitucin de 1988 avanza en la regulacin de aspectos garanslas. Para un panorama de la situacin latinoamericana, ver: B1NDKR, Perspectivas de la reforma... cit.; Autores varios, Memoria de la Conferencia Iberoamericana sobre reforma de la justicia penal, San Salvador, 1991; CHACN CORADO, Mauro, El enjuiciamiento penal guatemalteco, Guatemala, 1991. 184

1. Consideraciones introductivas A lo largo de los dos captulos anteriores, tratamos repetidas veces de los sistemas acusatorio, inquisitivo y mixtos, utilizando tales palabras para caracterizar determinadas concreciones histricas del enjuiciamiento penal. En el presente punto, dando por adquirida una nocin sobre el desarrollo en el tiempo y en las principales culturas de los mtodos de averiguacin y juzgamiento de las infracciones penales, se trata de delimitar la idea de sistema procesal, definir sus notas de mayor importancia y establecer con claridad las diferencias que los distinguen. La indicada caracterizacin tiene, a la vez, un valor terico y prctico; lo primero, porque permite trazar el contorno y contenido de una nocin general, una categora que comprenda adecuadamente fenmenos histricos y, sobre tal base, reunir aspectos particulares dentro de una globalidad estructural. Y lo segundo, poique de la claridad conceptual extraemos parmetros para entender la lgica inherente de las formas de enjuiciamiento, advertir las soluciones a problemas puntuales y analizar crticamente, evitando incurrir en incoherencias, las legislaciones positivas.

En el sentido antedicho, reuniendo los dos aspectos que mutuamente se suponen, las consideraciones de la historia del Derecho Procesal Penal cobran una nueva riqueza. No se trata de acumular datos en una yuxtaposicin de textos que han tenido vigencia a lo largo del tiempo y de los pueblos, sino de trazar lincas vertebrales que aporten elementos para una comprensin organizada, cientficamente fundada, del fenmeno estudiado. De tai manera, partiendo de los datos historiogrficos, se procura i aliar la coherencia interna que disciplin tal o cual procedimiento, la lgica que dot de sentido a las instituciones fundamentales y su significacin dentro de la sociedad en que funcion. Pero lo dicho no es slo til en esta perspectiva general, sino que sirve tambin para anlisis puntuales, para reconstrucciones sistemticas y problemticas y para la mejor fundanientacin de las opciones de reformas, amn de la interpretacin dogmtica de los textos legales vigentes. De ah que no resulte exagerado ni excesivo postular que en orden .1 la consideracin de los sistemas procesales es dable ubicar la entera aproximacin a la disciplina procesal penal, ya que cuestiones tales como la organizacin de los poderes realizativos, el papel de los sujetos, los mbitos de libertad y constreir!enlos, la acreditacin de la verdad y las relaciones polticas de una sociedad, tendrn no slo cabida, sino inexcusable 1 atamiento. . 1 La pakibra sistema ha sido empleada en este trabajo en diferentes oportunidades y contextos y es sabido que la misma se utiliza con referencia a muy diferentes cuestiones. Sin embargo, en todos los casos, se trata de una referencia a un conjunto ms o menos estructurado dentro del cual se dan relaciones recprocas entre los elementos constitutivos, preponderantemente reunidos en orden a la funcin general comn. As, hemos hablado de sistema penal para considerar el cuerpo

de preceptos e instituciones que regulan las funciones del poder punitivo del Estado, dentro del cual aparece en un papel destacado lo atinente a la realizacin. Precisamente, en relacin a esto ltimo, se presentan histricamente mtodos particulares, con caractersticas comunes reconocibles, que permiten definir lo que ha sido denominado como sistemas procesales. Por tales se entiende el conjunto de disposiciones y de maneras operativas, empleadas dentro de una sociedad para resolver (averiguar y decidir) un conflicto de ndole penal. La idea alude a un mtodo que disciplina la instancia inicial y su desarrollo, la contradiccin, la acreditacin, las impugnaciones y el pronunciamiento. Briseo Sierra ha sealado que lo fundamental y caracterstico del Derecho Procesal es el dinamismo de las reglas que encauzan los comportamientos de los sujetos organizados como tribunales y de aquellos autorizados para instar, lo que conduce a la idea de que, en el tema, nos encontramos ante conceptos bsicos, cuales son los de conflicto jurdico, partes, juzgador, instancias, proveimientos y consecutividad1. La forma de organizar estos elementos y la relevancia eme se acuerda a cada uno dentro del conjunto, permite establecer la nocin genrica de sistema y consecuentemente, distinguir con claridad cada uno de ellos. Dentro de la doctrina procesal penal argentina quien otorg especial relevancia al tema le Vlez Mariconde. Da comienzo a su obra afirmando la necesidad de la comprensin histrica de las instituciones fundamentales para poder trazar lneas de poltica procesal y advertir la ntima conexin que existe entre el Derecho poltico y el proceso penal'. Precisamente, la configuracin poltica de las sociedades hace que se otorgue predominio a intereses pblicos o privados, marcando esto opciones

en la organizacin del enjuiciamiento. Sobre tal base es que emprende el estudio, derivado de la finalidad prctica de poder contribuir al cambio de la legislacin vigente en su tiempo. Pero es de evidencia que ese propsito y metodologa, como se dijo paralos atrs, contina teniendo plenitud de sentido en la actualidad. Vele/, para caracterizar lo que estudiamos, habla indistintamente de sistemas o de regmenes procesales, aludiendo a los tipos abstractos o categoras que nos sirven para delimitar los fenmenos histricos. Dentro de la teora del proceso y atendiendo preerenteniente a las ideas vertebrales que confluyen a configurar las nociones bsales, se ha sealado que el concepto mismo de proceso es consustancial ai de sistema, ya que el fenmeno procesal se prsenla como un conjunto ordenado, integral y total5, en el que los elementos y relaciones se disponen orgnicamente. De la misma manera, se ha hablado de los sistemas procesales en relacin al impulso procesal, es decir, con el acto idneo para poner en movimiento la secuencia o desarrollo que conducir a la decisin final; a un sistema de libre disposicin en el que las parles instan, se lo denomina dispositivo y. por el contrario, a aquel en el que el propio tribunal acta por s y de oicio, se lo conoce como inquisitivo'1. Con lo hasta ahora expuesto, podemos tener en claro que la idea de sistema procesal rellene de manera doble a la caracterstica de conjunto ordenado inherente al concepto ci proceso y a los diferentes mtodos o formas en que ese conjunto se dispone, componiendo una suerte de modelo organizativo. As, la nocin de sistema procesal es semejante a la de estilo elaborada en los estudios de esttica y de historia del arte. Es

una categora que permite determinar direcciones comunes. Como define Hauser, el estilo es la unidad ideal de una totalidad compuerta de toda una serie de elementos concretos y dispares5, que logra establecer notas comunes para el reconocimiento de los fenmenos concretos. Sin la idea englobante de sistema procesal, tendramos tan slo una sucesin de leyes y procedimientos, un catlogo meramente cronolgico de cdigos legales o consuetudinarios, cuyo sentido cultural e insercin histrica devendra inaprensible. La categora de sistema procesal lleva a establecer conceptualmente la existencia de un nmero de rasgos determinantes, que si bien son extrados empricamente de modos histricos de enjuiciamiento, se convierten en una reconstruccin conceptual, en una elaboracin o paradigma terico que, a su vez, constituye una herramienta para interpretar y valorar los mtodos reales. En definitiva, el sistema procesal es una estructura que delimita el curso de la secuencia o dinmica de actos, y que define las relaciones de poder entre los sujetos que le dan vida. Puesto en claro esto, podemos avanzar en la analtica de los dos sistemas procesales que, de modo antagnico, se reconocen como prototipos. En tal aspecto, en torno a las caractersticas determinantes de cada uno, puede englobarse la entera materia procesal, ya que cada uno de sus elementos constitutivos implica soluciones determinadas al enjuiciamiento penal.

Se distingue por la neta diferenciacin de la funcin requirente respecto de la decisoria; igualmente, porque la interposicin y contenido de la accin, es la que determina el mbito de la jurisdiccin, la que carece de iniciativa y no puede actuar de oficio. Acusador y acusado se encuentran situados en un

pie de igualdad, enfrentados a travs de un contradictorio en cuyo transcurso aportarn sus postulaciones, acreditaciones y alegaciones, de manera pblica y actuada, frente a un tribunal que se sita como un tercero imparcial e impartivo y que expresar su decisin conforme al convencimiento alcanzado en las deliberaciones. Segn ya ha sido indicado en el captulo pertinente, el sistema acusatorio se perfila con nitidez en la democracia ateniense, pasando a Roma, donde en la poca de la Repblica alcanza in considerable desarrollo. Con caractersticas propias, deline los procedimientos germanos (acusatorio privado) y la evolucin del Derecho anglosajn. Desde un punto de vista histrico, es advertible que surge en organizaciones polticas que han superado (o no han llegado) a regmenes de concentracin de poder: tanto en Grecia como en Ron i, el sistema acusatorio se relaciona ntimamente con la democracia y la Repblica, sucediendo a la monarqua y, en el caso ele los germanos, en sociedades de Inerte individualismo. Modernamente, la cuestin es an ms clara, ya que las tendencias y oscilaciones hacia conformaciones acusatorias o inquisitivas se encontraron estrechamente vinculadas a las operadas en la correlativa estructuracin poltica liberal o autoritaria. Igualmente, es posible sealar que la propia dinmica procesal del mtodo acusatorio, guarda ms estrecha vinculacin con un Derecho Penal de acto que con uno de autor, ya que, por lo general, la atribucin se cie a un acontecimiento, a un hecho que se imputa y sobre el que se postula, acredita y alega, en una discusin sobre el mismo. De tal forma, esto lleva a entender lo acontecido como un resultado disvalioso, cuando no directamente daoso. Como otra caracterstica general a tener en cuenta, el proceso acusatorio implica formas de participacin y control po190

pular acentuadas y aparatos de justicia ms fluidos y menos rgidos que los que encontramos en la inquisicin. A los efectos de una ms clara comprensin, atendamos a cada uno de los elementos configurantes:

La relevancia de la accin en el sistema acusatorio es uno de los rasgos distintivos. El proceso se inicia y desarrolla a travs de la accin, eme se presenta como el principal poder realizativo, manifestado por actos de impulso y desenvolvimiento procedimental, que, a su vez, limita la decisin jurisdiccional a la peticin. Esta potestad de accin se confunde, por su especfico contenido, con la acusacin que, al ser la base y comienzo del enjuiciamiento y tener tanta importancia, da nombre al sistema. Esta facultad de instar y la inexistencia de un rgano oficial predeterminado para averiguar y perseguir penalmente, hace que en los procedimientos acusatorios puros no exista la denuncia ni una etapa preparatoria investigativa previa, siendo la acusacin el medio idneo para alcanzar la iniciacin y desarrollo del proceso. La acusacin es la accin con un contenido de pretensin punitiva, dirigida de manera concreta hacia el accionado o acusado, establecindose de tal manera una relacin procesal entre ambos. A la accin corresponde de manera lgica la contra accin o defensa, generndose de tal manera el contradictorio. Respecto de la titularidad para el ejercicio, la accin puede ser:

Para interponer la acusacin se encuentra habilitado cualquier ciudadano, en la medida en que se entiende el delito como hecho pblico que atenta contra las bases de la convivencia, interesa y concierne a todos. En tal aspecto, cada inte191

grante de la comunidad es una suerte de fiscal, habilitado para instar un proceso en contra de quien enende que ha infringido las leyes del cuerpo social. Esta es la manifestacin por excelencia del sistema acusatorio y es evidente que implica un fuerte contenido de participacin ciudadana en la administracin de justicia y un eficaz control popular sobre la cosa pblica. Histricamente, funcion en sociedades relativamente pequeas y con una organizacin poltica de; democracia participativa. A los electos de evitar abusos, el acusador quedaba sujeto a responsabilidades si su accin resultaba temeraria o calumniosa.

('.uya titularidad corresponde de manera exclusiva a quien ha sido vctima u ofendido por un delito que, por sus caractersticas, slo o I rece, aspectos particulares y atae a los directamente involucrados. La distincin entre acciones pblicas y privadas la encontramos va inicialmente esbozada en el Derecho griego y Romano, pero cabe considerar como un aspecto especialmente relevante para caracterizar al sistema acusatorio que en l no se da la existencia de iganos predeterminados, con carcter de autoridad estatal y extraos al conlicto, encargados de llevar adelante la persecucin penal, que es uno de los rasgos expropiatonos del conlicto inherentes a la inquisicin. En el sistema acusatorio se advierte la nota de pertenencia de la cuestin penal a los directamente involucrados, quienes tienen medios directos y operativos de actuacin. Y esto tanto a travs ele la accin popular, que lleva la idea de control e intervencin ciudadana a sus mximas expresiones, como en la accin privada donde surge ntido que interviene aquel a quien de modo directo concierne' el conlicto. Tocaia analizar si en puridad puede hablarse de sistema acusatorio cuando el ejercicio de la accin corresponde a un 192

representante de un cuerpo o colegio que, a su vez, representa la voluntad estatal de castigar. En puridad, pareciera que la respuesta al interrogante es negativa, pero no puede desconocerse que histricamente han existido y existen mtodos de enjuiciamiento que manteniendo la mecnica acusatoria confan la instancia a instituciones especfica y oficialmente habilitadas para ello, lo que implica la configuracin de lo que se denomina como: c) Accin pblica Cuyos orgenes se relacionan ms con la inquisicin eme con el mtodo acusatorio. Sin embargo, en la actual configuracin del sistema penal estatal, eminentemente pblico, puede concebirse una accin de estas caractersticas en una mecnica acusatoria que distinga con nitidez la funcin requirente de la decisoria, separando funcional y estructuralmente ambas. Igualmente, como acontece dentro del Derecho anglosajn, una fiscala que se entienda como representativa de los intereses comunitarios y que incluso se legitime por la eleccin popular, puede adquirir un sentido semejante al que la defini en la pureza del sistema. B) Jurisdiccin La funcin de resolver el caso dentro del mtodo acusatorio aparece como neta y claramente separada de todo lo atinente a la persecucin, investigacin y acreditacin del mismo. Desde un punto de vista de teora procesal, el sistema acusatorio se define y caracteriza por la firme diferenciacin de los poderes de accin y de jurisdiccin, conformando una especial relacin procesal de horizontalidad contradictoria entre actor y accionado y de verticalidad con el rgano jurisdiccional. Quien decide, es un tercero por completo distinto del primero y segundo, independiente de stos. Precisamente, por ser un extrao al conflicto, deber tomar su decisin conforme a las versiones, acreditaciones y alegaciones que le proporcionen las partes; as, mientras stas desarrollan un papel ltt

notoriamente activo, el rgano jurisdiccional mantiene una actitud pasiva, asistiendo a los debates y convirtindose en testigo presencial del curso procesal. Esto confiere una particular dinmica a la relacin proiagnica de los involucrados y un distanciamiento de quien es espectador privilegiado del drama judicial. Las partes -verdaderos actores- debern argumentar, probar y convencer a los jueces, quienes reciben las versiones que les son proporcionadas. El tipo de relacin antedicha implica que los juzgadores no concurre n con un preconcepto o versin derivada de su propia investigacin o de un diseado previamente establecido. La materia sobre la que se expedirn surgir, como conocimiento, de lo que perciban, de modo direclo o inmediato, en la audiencia. F.sto tiene derivaciones sobre la iniciativa probatoria, la incorporacin por los medios y la valoracin, todo lo cual contribuye a caracterizar el sistema acusatorio. As niisrno, la circunstancia de los netos y definidos perfiles que reviMen los poderes procesales, hace que la acusacin -motor del proceso- resulte subordinada, en su formalidad y seriedad, a la jurisdiccin, que examinar la procedencia de la misma y, linalm.iite, los mritos que asistan a las pretensiones introducidas. Las iacultades de la accin necesitan no slo de la contradiccin ele la defensa, sino del control del rgano jurisdiccional que piicua impedir demasas o ligerezas, limitando desgastes intiles ) gravosos. Pero el punto de mayor inters y relevancia en orden a las caracterial icas del sistema acusatorio en relacin a la jurisdiccin, esl dad por lo que podramos entender como contexto y significacin poltica del poder decisorio. Y el mismo es el referido a la intervencin popular dentro del rgano que dicta la resolucin. En las manifestaciones clsicas, el tribunal estaba compuesio por ciudadanos que, en nmero diferente segn el tipo de causas y las organizaciones histricas, se pronunciaban sobre el caso.

As como la accin en su manifestacin popular era una facultad de cualquier ciudadano, la jurisdiccin era una manifestacin de dekiocracia directa a travs de un conjunto de ciudadanos que decidan la cuestin. El poder de juzgar, como enfticamente lo declara la Carta inglesa de 1215, era el de los pares o iguales del acusado, idea que se reafirma en los textos norteamericanos cuando hablan de los jurados compuestos por vecinos del lugar de los hechos y que, a su vez, remite al antecedente de venerable antigedad de los tribunales de los Heliastas atenienses1'. Es decir que, la idea que anida en el seno del sistema acusatorio en su mayor pureza, es la de eme el pueblo, de manera directa o a travs de algunos de sus miembros, juzga a un integrante de la comunidad, a quien se le atribuye haber quebrantado algunas de las leyes que hacen posible la convivencia. La justicia es asunto de todos y a todos concierne, no siendo delegable. De acuerdo con lo sealado, la jurisdiccin en el proceso acusatorio aparece como el rgano decisorio que se pronuncia sobre una cuestin sometida a su consideracin y valoracin por las partes; no interviene en la investigacin y se Umita al conocimiento de lo que sucede durante la audiencia, que puede ser dirigida y encuadrada por un tcnico. Por regla, el rgano es de ndole colegiada y representativo o directamente conformado por la comunidad.

PLUTARCO, Vidas paralelas, Soln, cit. por Vlez Mncemele, i. I, p. 27: Soln acord a (ocios los ciudadanos el derecho de acusar para que se acostumbraran a sentirse y dolerse unos por otros como miembros de un mismo cuerpo. 195

conduce a la necesidad de un contradictorio. Porque quien afirma una tesis y pide una decisin conforme a la misma, dirige su pretensin en contra de alguien. Es decir, proyecta 7 la accin hacia el accionado, que queda involucrado en la relacin y as legitimado para contra accionar. La tesis genera una anttesis. No he encontrado mejor caracterizacin aclarativa de la situacin en anlisis que la que proporciona el semilogo Tzvetan Todonvs, quien, analizando el arduo tema de la verosimilitud, propone, a modo de relato hipottico, que dos individuos se calientan en un conflicto y que, en busca de solucin, acuden ante las autoridades presentndoles el caso. Dado que la disputa no se ha desarrollado ante los ojos de los juzgadores, stos cuentan con las versiones para poder decidir: Slo queda un medio: escuchar los relatos de los querellantes. La misma lgica de la relacin lleva a que para poder pronunciarse, el tercero deba escuchar al primero y segundo. Ambas paites contrapuestas postularn sus posiciones, razonarn sobre '.-lias y aportarn sus acreditaciones. l'or ende, el acusado se encontrar en un pie de igualdad ame el acusador y tendr las mismas oportunidades que aqul paia intentar inclinar la balanza de la decisin hacia su lado. Es stijro a lodos lo.s electos, protagonista del encuentro judicial. La decisin jurisdiccional surgir de ese enrentainiento y, para (.lie el mismo ocurra, es necesario que los contrincantes puedan contar con similares armas y situaciones. En la medida en que el acusado es una parte necesaria de la dialctica procesal, no es objeto de investigacin ni se encuentra sometido a otros constreimientos que aquellos imprescindibles para asegurar su presencia en el debate.

' F.l concepto de accin romo instancia proyecliva lia sido desarrollado por Enseo Siena (ob. cit., i. I). 8 TODOROV, Tzvetin, Introduccin, en AUTORES VARIOS, Lo verosmil, liad, de 5. Dornots, Tiempo Contemporneo, Buenos Aires, 1(.M8, p. 11.

Al igual que el actor, el accionado podr postular, acreditar y alegar. En definitiva: as como la acusacin alcanza su mximo perfil en este sistema, tambin acontece esto con la defensa. ) Principales caractersticas externas La configuracin de los poderes realizativos anteriormente indicados, conduce a que el modelo acusatorio presente, como fenmeno perceptible, determinadas caracterstica que contribuyen a individualizarlo. Ellas son: a) Publicidad Entendida tan f o en lo que respecta al conocimiento sobre lo que acontece y se ventila anle e estrado judicial, como en lo que refiere a la intervencin y control popular. Porque el debate en audiencia es, por antonomasia, opuesto a todo secreto y porque la confrontacin est abierta a la presencia de quienes concurran. Los argumentos y acreditaciones de las partes se dirigen no slo a quienes ejercen especficamente la funcin juzgadora, sino a todos los asistentes que se convierten as en testigos de la regularidad del procedimiento y de la decisin. Pero sobre todo porque el modelo acusatorio concibe el juicio como un acto de gobierno pblico, ejercido por la ciudadana, por un sector de ella o por algunos elegidos como jurados. El poder punitivo se entiende como propio ele la ciudadana que lo ejerce directamente (Derecho ateniense) o bien autoriza al rgano oficial a dictar la pena que corresponda conforme a derecho (jurado norteamericano). Al respecto, se ha observado que en la medida en que en el sistema no hay delegacin del poder, es la comunidad soberana la que se halla en posicin de juez 9 , por lo que la publicidad del acto en su manifestacin aparece como derivacin manifestativa de esta '' COSACOV, Gustavo, El milo de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba, 1988, p. 40.

caracterstica fundamental, que ha sido tenida en cuenta de modo especia] y advertida en su notoria importancia por la doctrina . b) Contradiccin y debata Como se explic, el proceso acusatorio comienza con el acto formal y concreto de la acusacin, que es aquel en el cual el actor dirige una imputacin concreta y determinada en contra del acusado. Esta atribucin implica definir los hechos y el derecho, (iuno as tambin la responsabilidad eme, se postula, tuvo el unputado. Esta instancia proyeetha se traslada al accionado que, a su vez, est constreido a responder y facultado para hacerlo. De ambas posiciones contrapuestas surge y se perilla el contradictorio. Tal com adiciono se concreta en el debate. En la audiencia pblic.:, unte el tribunal y los asistentes, las partes argumentarn, acreditar .n y alegarn, en una suerte de tesis y anttesis de la qiu- surg i , en definitiva, la sntesis del pronunciamiento, aceptando ma u otra de las posiciones. c) (halidad Si bien esta caracterstica no resulta esencial, ya que puede darse un proceso acusatorio escrito (y, de hecho, el procedimiento civil ordinario lo es), histricamente ha sido un rasgo deintoi io de los procedimientos penales acusatorios, en oposicin al escrituiSUO inquisitivo. Por otra parte, la concentracin y actuacin del contradictorio, llevan a que el mtodo inherente al debate sea el oral lo que, AS mismo, deviene como condicin fundamental de una verdadera publicidad y control popular. ' Cariara apuntaba sobre la necesidad del juicio y, como antecedente de ste, de la formal acusacin; igualmente, el cumplimiento de los requisitos de publicidad plena de todo el procedimiento y la pandad de acusador y acusado (CAURARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, trad. de Jos J. Ortega 'iones, Temis, Bogot, 1977, t. II, p. 843). 198

Los procedimientos escritos implican, por su configuracin, una mayor reserva y una discontinuidad, amn de llevar a formalizaciones vy tecnicismos que generan una insalvable distancia entre los operadores y el pueblo. Tambin puede pensarse que la oralidad es condicin de una autntica inmediacin, de un contacto directo entre el juzgador y los sujetos y materia sometida a decisin, lo que no slo hace a la introduccin y percepcin de las acreditaciones, sino a la relacin con los mismos protagonistas. Todo esto explica el nfasis con el cual la doctrina, especialmente propugnando reformas sobre los mtodos de la herencia inquisitiva que se concretaban a travs del escriturismo de los procedimientos, defendi la oralidad. Es que la misma es expresin cabal de un enjuiciamiento abierto, controlable, pblico y realmente contradictorio, como todo debate. Ahora bien: debe advertirse que la realizacin actuada no es, en s misma, garanta de acusatoriedad, ya que, como ocurre con algunas regulaciones y prcticas judiciales, puede servir a fines inquisitivos; esto ocurre cuando se otorgan al tribunal facultades de examen e indagacin por sobre las partes y donde, de hecho, la audiencia se limita a recoger las pruebas instructorias, desdibujando la contradiccin.

Todo lo relevante, todo el material sobre el que corresponder el pronunciamiento jurisdiccional, ocurre en la audiencia de debate; all y slo all, las partes contrapuestas expondrn sus argumentos y arrimarn sus probanzas, ante la atencin de los jueces y en acto pblico. La actividad anterior realizada por las partes, especialmente por el acusador, tiene un carcter meramente preparatorio.

La audiencia de debate, que debe desarrollarse como un acto nico y continuo, slo interrumpido por las pausas imprescindibles, es el momento que concentra el centro relevante de la secuencia procesal; por oposicin, el sistema inquisitivo y la concrecin escriturista implican una discontinuidad, una separacin de actos. La concentracin en la audiencia de todos los elementos relevamos de la causa tiende a lograr en el rgano de juzgamiento una impresin unitaria, una visin global de todos los componentes del caso, acentundose as la idea de comprensin de un suceso, que es la materia u objeto de decisin. e) Inmediacin La (calidad y la concentracin conducen a la inmediacin, que es una particular relacin posicional del rgano de juzgamiento no slo respecto de la prueba, sino de los protagonistas; esto, por obra de la publicidad, puede tambin extenderse baca quienes asisten como espectadores a la audiencia. El engao de juzgamiento no est en un despacho controlando expedientes, sino que presencia y observa como testigo privilegiado el suceder del caso. Escucha y mira al acusador y acusado, comprueba las evidencias, oye las respuestas de los testigos y los nlormes de los fenlos y reconstruye el hecho histrico de que si1 nata ile una manera global, a travs de lo que percibi en esa audiencia. La relacin es directa. De tal modo, los juzgadores se convierten en testigos no del hecho -al que estuvieron ajenossino de su postulacin y reconstruccin a travs del laboreo de las partes; sobre la base que surge de esa concentracin dramtica del debate, se dictar la resolucin.

Las caractersticas precedentes llevan a que resulte lgico que la decisin jurisdiccional se lome por el ntimo convencimiento. No hay otras reglas para guiar el pronunciamiento que

las que se desprenden del comn sentir y optar de los hombres conforme a la fuerza de convencimiento que producen los argumentos y acreditaciones. Igualmente, en la medida en que en las ms puras manifestaciones histricas del sistema acusatorio el cuerpo de juzgamiento se integraba con jurados legos, es de evidencia que el pronunciamiento deba surgir de un convencimiento ntimo no atado a otras reglas preestablecidas que las que se configuran por los modos de conocimiento habituales y por los modos de experiencia referidos al curso normal de los acontecimientos y la conducta humana. As mismo, se atenda principalmente a los hechos, al suceso, ms que a encuadres normativos, aunque ambos aspectos se encuentran, como es sabido, ntimamente relacionados. La inmediacin respecto de los protagonistas y sus argumentos y en relacin a las pruebas producidas durante la audiencia, eran los nicos elementos que podan vlidamente motivar una decisin que se encontrara en relacin directa y estrecha con lo acontecido durante el debate al que ntegramente haban asistido los juzgadores.

Ya ha sido indicado, insistindose sobre el tema desde diversos ngulos de abordaje, que dentro del modelo acusatorio el imputado, o sujeto contra el cual se dirige la acusacin, est investido de: facultades semejantes a las del ador, gozando de una situacin de igualdad cuya manifestacin por excelencia se da en la contradiccin del debate. Esto implica consecuencias de extrema importancia, las que han sido destacadas por la doctrina liberal que vea con razn en la sistemtica acusatoria el cumplimiento de garantas verdaderamente operativas de la libertad y derechos individuales y de iirme coto a los desboides autoritarios. Dada la importancia de la cuestin, es conveniente dedicarle un punto particular y delimitar con la mayor claridad las caractersticas pertinentes.

La circunstancia de que el proceso comience con la acusacin formal implica la ausencia de investigacin previa; esto, de hecho, permite afirmar que no existe persecucin penal propiamente didia, ya que en las manifestaciones clsicas, a travs de la accin popular y de la privada, hacen que sea el particular interesado quien aporte los elementos fundantes de su pretensin, los que no son buscados por un organismo oficial preestablecido a los efectos. Al mismo tiempo, las previsiones de responsabilidad para quien incurriese en acusaciones deliberadamente lalsas o temerarias, era un eficaz disuasivo para evitar ligerezas y calumnias. La sealada ausencia de instruccin conlleva la falta de constreimientos al imputado antes del juicio; los nicos gravmenes que el acusado puede legtimamente soportar son aquellos desuados a que no rehuya la causa, limitndose al aseguramiento ele su presencia en el debate. Coherente con lo expresado, la acusacin destierra todo secreto, ya que tiene carcter pblico y permite al accionado conocer desde el inicio lo que se le atribuye y as preparar su defensa, i en la medida en que es sujeto esencial de la relacin procesal y parte necesaria, est legitimado para presentar sus razones y acreditaciones de igual manera que el actor. Esto lo coloca en un pie de igualdad y en un papel tan activo y protagnico (oino el del acusador. Medidas como el secreto sobre las pruebas incriminantes, privacin cautelar de libertad como regla, incomunicacin y presiones para obtener la confesin, resultan contrapuestas a la misma mecnica de los procedimientos derivados del modelo acusatorio. 3. El sistema inquisitivo Resulta sencillo caracterizar y deinir el sistema inquisitivo luego de habernos referido al acusatorio, ya que prcticamente todos sus elementos constitutivos son de signo contrario y opuesto.

En el captulo anterior atendimos al momento histrico y a los antecedentes que llevan a la delimitacin de este modelo de enjuiciamiento, ligado en sus orgenes y desarrollo a una concepcin de la autoridad poltica de ndole absolutista, alejada de la participacin y control popular y asentada sobre el funcionamiento de entidades institucionales oficiales, dotadas del ms amplio poder y frente a las cuales el individuo careca prcticamente de toda facultad. De acuerdo con los orgenes y contexto poltico del sistema, es menester tener claramente en cuenta que el mismo encuentra su lgica explicativa en el fortalecimiento de la autoridad institucionalizada y en la creacin de un aparato de clelensa de la misma y de averiguacin de todo aquello que puede constituir un peligro o una lisura de esa organizacin del poder. As, primero en el antecedente imperial romano del procedimiento extraordinario principalmente utilizado para la persecucin de crmenes contra la organizacin y religin del imperio y, siglos ms tarde, en la lucha de la Iglesia contra la hereja y los cismas y de la monarqua contra quienes cuestionaban en cualquier forma su autoridad, la inquisicin se diriga fundamentalmente a la averiguacin sobre la personalidad y conducta de quienes infringan los preceptos y al castigo de la desobediencia. Ya sealamos que en esta concepcin la idea de delito deja de estar unida a la de dao y aparece como consustancial a la de desacato o ncumplinnenlo de la autoridad y sus mndalos; as mismo -aunque ello surge ms bien de modo iniplcitoms que al castigo de un acto se tiende a la persecucin de una forma de ser, de una personalidad (el cristiano para los romanos; el hereje, el reprobo, el cismtico, los judos, los falsos conversos luego). De ah la necesidad de averiguarlo todo, de hacer un implacable registro de lo ms oculto, de lo que est por debajo de las apariencias. Surge as la idea de conseguir, a cualquier costo, la verdad real. Por eso el procedimiento es, fundamentalmente, averiguativo; por eso su secreto y su

desconfianza de toda explicacin o excusa defensiva. Y para arrancar el velo de las formas que encubren lo autntico, el uso sistemtico de la intimidacin (arrestos en medio de la noche, incomunicacin rigurosa, ausencia de toda informacin sobre los motivos de la causa, interminables esperas, amonestaciones de los inquisidores, exhibicin de los instrumentos de tortura y, finalmente, la imposicin del suplicio) y del dolor, poique la mera sospecha merece ya castigo y tambin poique el sufrimiento se entiende como una forma expiativa. Igualmente, la persecucin implica la existencia de un aparato oficial destinad*.) a tal fin. La cuestin penal ya no es asunto de particulares: stos, sean vctimas, testigos o imputados, ninguna incidencia tienen sobre la causa. No se trata de componer, sino de castigar. La voluntad de los involucrados es n relevante. F.l conflicto existe slo entre la autoridad desobedecida, la majestad lesionada, el listado o la ley no acatada, y quien aparece como autor de la conducta lesiva. La materia penal se caracteriza como una manifestacin pblica por excelencia. f.n el lontlo del proceso inquisitivo anida una idea maniquea: el bien, los valores, pertenecen al Estado; el mal est en los individuos que han inflingido, de cualquier modo, los mandatos soberanos. Es notoria la base autoritaria de lodo el modelo inquisitivo, cuyos hmdamenlos o su autojustiteacin y apelacin a la legitimidad, se asientan primero en el origen divino del poder institucional y luego, andando el tiempo y llegndose a una relativa secularidad, en el Estado como un valor en s mismo, indiscutible y necesario. l'or ola parte, mientras en el proceso acusatorio lo que importaba era la confrontacin dialctica y la idea de verdad se confunda con la verosimilitud resultante de las impresiones, en el inquisitivo interesa la indagacin como mtodo de obtencin de una realidad cuyo valor no se discute y se obtiene exprimiendo todos los datos posibles.

Y sobre el particular debe advertirse que si bien los antedichos elementos se configuraron en las formulaciones clsicas del modelo, en diversa medida los mismos han persistido en gran parte de las regulaciones procedimentales relativamente recientes, mantenindose y fortalecindose sobre la accin pblica y la pena pblica. Es que el modelo inquisitivo dej huellas indelebles en la evolucin procesal y aparece como consustancial con el macro desarrollo de los Estados modernos. Siguiendo con el mismo mtodo empleado para analizar el modelo acusatorio, distinguiremos las caractersticas que definen el modelo inquisitivo.

Desde un punto de vista procesal, el sistema inquisitivo se caracteriza por la superposicin o confusin de la accin y la jurisdiccin, al extremo de que resulta difcil una clara diferenciacin. Como presupuesto histrico de lo sealado, debe recordarse que el sistema se esboza, desarrolla e implanta dentro de un proceso de consolidacin de la autoridad oficial respecto de los particulares, realizado mediante la actuacin de instituciones permanentes en las que se organiza un aparato de poder judicial que regula todo lo atinente a la cuestin punitiva. De tal forma, el relativo espontaneismo que caracterizaba al acusatorio privado de los pueblos brbaros, a los juicios de Dios de los germanos, a las asambleas ferales visigodas y a la justicia inmediata de los seores ledales, se transforma en la compleja y completa organizacin de los tribunales inquisitivos. En consecuencia, la centralizacin funcional del poder en la persona del monarca repercuti en la centralizacin de su aparato de justicia, identificando en un mismo rgano estable la persecucin y el juzgamiento. Surge as la principal caracterstica del sistema: la persecucin penal pblica que es ejercida

por el inquisidor que es, a la vez, meritador de sus propios actos, pai le actora y juez. Es l quien decide cmo y cundo iniciar la causa, de qu manera encuadrarla, de qu medios averiguativos valerse y qu valor atribuirle. Persecucin y juzgamiento son una sola y misma cosa. El poc'er de accin que dentro del sistema acusatorio apareca ntidamente perfilado y que a travs de la acusacin popular o p, ivada pona en movimiento el contradictorio, se desdibuja po completo, confundindose con el acto jurisdiccional; ste, por otra parte, no se manifiesta ya en el pronunciamiento decisorio ondusivo, sino que tiene mltiples expresiones parciales sobi .' el mrito de lo investigado, de lo que son notorios resabios l,s autos de mrito instructorio de procesamiento y prisin pieventiva, vigentes dentro de las regulaciones de instruccin luiinal. As mi-ino, ante la desaparicin de la accin popular y privada, a p a r e e la denuncia, como instituto tpico del sistema inquisitivo, ya que se trata de una informacin que se transmite a la auloi.dad; esta transmisin de conocimiento, que puede ser anniiiia y, de hecho, una delacin, es lo opuesto de la acusacin r implica, por un lado, la completa limitacin procesal d d denunciante y, por el otro, la existencia de un poder que monopoliza la persecucin y que se valdr de lo informado como lo lonsidere conveniente. La nica legitimacin del individuo es la de hacer llegar datos; luego, su voluntad, carece de relevancia: podr, eventualmente, ser citado como testigo, pero no tendr legitimacin de ningn tipo para intervenir en el curso d los procedimientos, ni podr revocar lo inicialmente hecho. As, la denuncia es la contrapartida y la desaparicin de la accin acusatoria en sentido estricto. Quien recibe la informacin es el mismo tribunal, ese rgano de averiguacin y decisin. El juzgamiento es, en s mismo, persecucin. El proceso es ya castigo.

Y este aparato judicial aparece investido de un poder delegado del rey, quien, a su vez, se identifica con el poder religioso. El ordel jurdico encuentra su legitimidad en el orden divino. Siglos despus, con la secularizacin, en lugar del prncipe se hablar del Estado, pero siempre ser la autoridad institucional, la abstraccin del poder, el centro emanante de la facultad jurisdiccional (ver in'ra, Cap. IX). La justicia deriva de Dios al prncipe. A su vez, el monarca la delega en sus funcionarios. Viene de arriba hacia abajo. Se rodea de misterios y secretos. Se concreta en complejos ritos de los que, por supuesto, est excluido todo nivel de intervencin, participacin o control popular. Para saber de sus mecanismos, para desentraar lo verdadero de las apariencias en que se esconden, es preciso contar con conocimientos especficos. Los jueces se hacen tcnicos. Se apoyan en el Derecho Cannico, se esconden entre aforismos latinos, se visten de oscuras togas, fundamentan sus decisiones en las opiniones sacralizadas de juristas romanos, telogos escolsticos y prcticos. Saben cmo desentraar la hereja, cmo descubrir las brujas, cmo examinar al testigo y obtener la confesin del reo. El Derecho se hace un arduo laberinto por el que slo pueden transitar los especialistas; todos los que no lo son, quedan fuera de esa fortaleza inabordable. El Derecho Procesal Penal comienza a ser una zona privilegiada de la regulacin punitiva; un saber complejo, casustico e incomprensible para el lego. Se realimenta a s mismo, ampliando zonas de influencia que slo pueden ser conocidas por los juristas. Es una realidad distinta y superpuestas a lo real, un mundo donde tiene ms valor una cita oportuna, la autoridad de un autor cannico, una frmula ritual que cualquier verdad de la vida. El control del aparato, el conocimiento de las llaves eme lo ponen en movimiento, los oscuros mecanismos de la absolucin o la condena, correspondern nicamente a los dueos de ese

saber. Desde entonces, los jueces, vicarios de un poder que no les pertenece, pero cjue estn habilitados para ejercer dentro de lmites amplios y con frecuencia terribles, sern los protagonistas privilegiados; a ellos corresponde decidir cundo, cmo y hasta dnde actuar, en qu momento y de cju manera finalizar la cattsa con una decisin conclusiva que, por la misma caracterstica del procedimiento desarrollado, ser lo menos importante de todo lo actuado, apareciendo a la suma como la decisin validante de lo que le procedi. En sntesis: el proceso inquisitivo se delme por la confusin entre accin y jurisdiccin y por el carcter tcnico, oficial y ohcioso de la misma. Su poder deriva del Estado y en su funcionamiento, oculto, especializado y reservado, est ausente toda publicidad, intervencin o contralor popular.

La nota caracterstica del modelo inquisitivo, que es el reino de la sospecha, que desconoce por definicin el principio de inocencia, es el ms notorio desequilibrio ele relaciones de fuerza. Por un lado, todo el poder estatal que, a la vez, persigue y )uzga (acaso la persecucin no es ya una consecuencia de un previo e implcito juzgamiento?) y, por el otro, mero objeto de esa actividad, el individuo sometido. Las mismas denominaciones de reo, encartado, justiciable, encausado, procesado elaboradas por la legislacin y doctrina inquisitiva son denotativas de esta subordinacin. Aquella relacin igualitaria entre acusador y acusado que defina el modelo acusatorio, se convierte en el inquisitivo en el terreno de la indagacin y el sometimiento. Ya se seal las prcticas habituales de las detenciones sin informacin, las largas privaciones de libertad, la incomunicacin, el desconocimiento de la imputacin y del curso del proceso, la carencia de asistencia y asesoramiento letrado, la amenaza, exhibicin e imposicin del tormento. Existe una subordinacin total del procesado al proceso y

una correlativa falta de facultades operativas para contrarrestar una atribucin delictiva que, por lo general, slo se presume, ya que no se suministra al reo informacin precisa al respecto. As como el proceso inquisitivo acumula en un solo rgano accin y jurisdiccin, igualmente desdibuja por completo la defensa. Es que el modelo inquisitivo es por completo enemigo de la nocin de parte, ya que se caracteriza por la completa asimilacin de funciones12. En consecuencia, cuando en algunos supuestos se da alguna posibilidad de contestacin de la incriminacin, ello ocurre siempre de un modo limitado y luego de que se encuentra finalizada la investigacin. As mismo, existe una lgica desconfianza a la figura del defensor particular o de confianza, ya que por regla la defensa -cuando se la admiteestar a cargo de funcionarios oficiales, manifestndose tambin una implcita identificacin entre reo y defensor particular. Al respecto, son ilustrativas las ideas expresadas por los tericos de la inquisicin respecto a impedir o constreir severamente toda defensa, ya que se la entenda como obstaculizadora de la investigacin integral y de la accin estatal de justicia. De todo el edificio inquisitivo, ninguno de sus muros ofreci tanto flanco para las arremetidas que buscaban destruirlo como el de la situacin del imputado. Puede afirmarse que fue ste el terreno preferido para las crticas ms fuertes hacia aspectos de una injusticia tan evidente que no pudo menos que cambiar. Pero de todas formas, esas modificaciones que postularon los idelogos de la ilustracin y los reformadores de ms de un siglo, si bien alcanzaron para corregir excesos, fueron incapaces de socavar los cimientos de un sistema que mantuvo su solidez en los principales aspectos configurantes que hacan a temas ms importantes como el monopolio de la persecucin pblica,

La resistencia legal y doctrinal para admitir el concepto de parte aplicable a los sujetos del proceso penal, se mantuvo hasta bien entrado el siglo. Al respecto, es ilustrativa la lectura de GUARNERI, Jos, Las partes en el proceso penal, trad. de Cesreo Bernaldo de Quirs, Jos M. Cajica, Puebla, 1952.

En ia medida en que el sistema inquisitivo surge como consecuencia de una minuciosa regulacin institucional de la justicia estatal y aparece como una estructura permanente, resulta lgico que se conforme de una manera mucho ms compleja y amplia que el acusatorio. Ello implica que se desarrolle un Derecho procedimenta! propiamente dicho, tanto en lo que hace a la regulacin de los rganos y sus facultades y deberes, como IMI lo que atae a los procedimientos en s. Y en tal sentido, como se dijo, se conforma un saber especfico que explica los diversos mecanismos y aporta reglas de actuacin. Las manifestaciones del sistema inquisitivo que, de modo externo, contribuyen a caracterizarlo, son:

Los procedimientos de la inquisicin se envuelven en las sombras del secreto. La amplitud del agora ha sido sustituida por lo, slidos muros de los palacios inquisitoriales y el control popular desterrado. La nica publicidad es la del castigo: junto al patibulo, se congrega a la muchedumbre para que asista a la ceremonia de los negros esplendores del poder. Con el paso del tiempo, ni eso: el castigo se encerr en crceles. Ya ';e indic que la funcin jurisdiccional se entiende como propia de la soberana del monarca, que la deriva hacia sus jueces: que ellos juzgan de acuerdo con complejas preceptivas, que necesitan de un saber especfico. El divorcio entre justicia y pueblo es de compleja profundidad. No son los doce vecinos, ni los ciudadanos, ni los pares, sino un superior rodeado de misterio y prestigio al que el mismo reo debe reverenciar. El proceso inquisitivo es sobre todo investigacin y ya se sabe que para que sta sea efectiva necesita de la reserva y el

sigilo. De ah el secreto del sumario, el esconder lo que se sabe para descubrir lo no sabido; el reservar las constancias y recibir inforrnacin sin proporcionarla. La publicidad, en su doble acepcin de conocimiento y participacin, es una idea esencialmente opuesta a las bases y desarrollo de un sistema de derivacin vertical de legitimidad, averiguativo, controlador y tcnico.

El mismo nombre de inquisicin pone el acento sobre la investigacin, caracterstica sobre la que ya se ha insistido; la organizacin entera de los procedimientos tienden a la adquisicin probatoria, regulndose minuciosamente los medios de introducir las constancias y el valor acreditante de las mismas, conforme al rgimen que fue conocido como de las pruebas legales o tasadas, donde los valores de conviccin son predeterminados y en el que la confesin (verificacin ltima de la hiptesis investigativa, triunfo del inquisidor y reconocimiento expiativo de su razn) ocupa el rango central, dirigindose todo lo previsto -hasta el tormento- para obtenerla. Es que la inquisicin necesita anonadar al reo, hacerle sentir exterior e interiormente todo su poder, demostrarle que nada puede ocultar y que sus argucias defensivas carecen de eficacia: Galileo, retractndose, puede proponerse como una figura emblemtica de esta mecnica. Y por lgica, la investigacin excluye el debate que, como tal, implica una relativa igualdad, una posicin partiva, un intercambio de razones. Ni siquiera puede hablarse de un verdadero dilogo con el inquisidor, sino de meras respuestas a sus preguntas. Nada en los procedimientos est previsto para la discusin ni para la contradiccin. Por otra parte, la actividad oficiosa del tribunal-actor es la que acumula las constancias que estima pertinentes, de acuerdo con decisiones regladas que sustituyen todo protagonismo de los involucrados. Mientras en el sistema acusatorio era el acusador quien

delimita en su presentacin todos los aspectos fcticos y jurdicos, concretando desde el mismo inicio una postura que, al ser traslada al acusado, abra la contradiccin, aqu nos encontramos ante hiptesis que van sucesivamente corroborndose, en un lento desarrollo de sucesivos avances que definirn finalmente el pronunciamienio; tal suceder, por su propia coherencia, elimina o disminuye notablemente la mecnica confrontante. Igualmente, la limitacin de facultades del encausado, que ni siquiera es informado de la imputacin y, mucho menos, de las pruebas en su contra, excluye la posibilidad de una autntica defensa. Notorio resabio de este esquema se mantiene en los digestos actuales que mantienen la instruccin formal, que norman de manera expresa que durante tal etapa no habr debates.

El avance es progresivo; como se dijo, se parte de una hiptesis le culpabilidad que se ir sucesivamente acreditando. La investigacin se hace a travs de momentos, de actos separados en una progresin que culmina cuando se entiende completado lo que se quera acreditar. Al contrario de la organizacin acusatoria, que concentraba en la audiencia todos los aspectos relevantes, aqu se estatuye un suceder pautado, una serie de acontecimientos que se dan cuando el precedente ha precluido, lo que permite pasar al siguiente. Existen plazos (por lo general largos) y requisitos para cada etapa: de la inquisicin general se pasaba a la particular, que implicaba la instruccin de un sumario, con el consecuente arresto del imputado. Desde que el acusado entraba en la crcel secreta, y antes de que se le notificase la naturaleza del cargo que se le haca llegaba a transcurrir un perodo de tiempo considerable1', el que luego se extenda an ms hasta la finalizacin. En este sentido, corresponde sealar que la prctica de la prisin preventiva, en condiciones a veces ms gravosas que el encar1;i

celamiento como condena, tiene inicio con el sistema inquisitivo, que hace del proceso ya un neto anticipo de castigo. As mismo, los denominadas autos de mrito instructorio, como el de procesamiento, derivan de esta concepcin procedimental que, atada al rgimen de las pruebas legales, implica avances progresivos de conocimiento: sospecha, probabilidad y certeza. Desde el punto de vista de la manifestacin procesal, el procedimiento inquisitivo aparece como una serie yuxtapuesta de actos temporalmente separados, donde los puntos prevalecientes corresponden de manera exclusiva al tribunal. No hay una concentracin, sino una acumulacin, cuyos resultados sern expuestos al momento final.

La discontinuidad y fragmentacin del desarrollo de los procedimientos inquisitivos, lleva a la necesidad de fijar cada uno de los actos, los que son protacolizados a travs de registros formales: el acto se convierte en acta. Esta fijacin de la memoria mediante el signo grfico es coherente tambin con el fenmeno de la sustitucin paulatina del Derecho consuetudinario por el formalmente formulado y promulgado por la autoridad y en muchos aspectos implica avances en orden a la previsibilidad normativa y guarda relacin con un mayor desarrollo tcnico de toda la materia jurdica en la que mucho tuvo que ver el Derecho Cannico y la enseanza en las universidades. En tal aspecto, la promulgacin de diversas ordenanzas procesales penales estableci procedimientos, generando -como se dijo- un saber especfico. Desde otro punto de vista, la configuracin escrita de cada causa permita el estudio de la misma por personas distintas a las que haban actuado en las diligencias e, igualmente, la posibilidad de revisiones por parte de rganos superiores, lo que dio lugar a recursos como el de apelacin. As mismo, la incorporacin de documentos y la transcripcin en actas minuciosas de todo lo

dicho, converta al proceso en un objeto inmodificable, donde cada diligencia, cada testimonio o declaracin, cada reconocimiento quedaba fijado para siempre. Ahora bien, el escriturisino, derivado de la discontinuidad y el tecnicismo, apareca como coherente con la reserva, ya que slo los legitimados para ello tenan acceso al material que, por supuesto, quedaba uera de todo control popular. De la misma manera, el sistema generaba y, a la vez, presupona, la existencia de una compleja administracin, de un personal -fuera de los juzgadoresque deb. registrar y compilar, ordenar y archivar, lo que deriva, por la propia dinmica, ei una burocracia a la que igualmente contribua el cumplimiento de numerosas y complejas reglas procedimcri des, la delegacin de funciones y el formulismo.

Todo lo sealado en los puntos precedentes generaba un dislanciamiento entre el hecho y la persona juzgada y los juzgadores, ya que stos trataban principalmente con documentacin y no asistan a ningn protagonismo. Las constancias obrantes en actas eran examinadas como objetos y valoradas de acuerdo con reglamentaciones precisas que predeterminaban la capacidad acreditante de cada una. La estructuracin del rgimen de la prueba legal es consecuencia de la distancia entre el objeto examinado y el examinador y un lmite objetivo de su arbitrio. El hecho se transforma en documento, el suceso y los hombres (aun el ms atroz sufrimiento) en minuciosas actas, en las que todo se registra y que sen: el material -el discurso codificado y estereotipado, fijado conforme a frmulas- sobre el que se dictar la decisin. 4. Comparacin entre los sistemas acusatorio e inquisitivo Resulta de utilidad a los fines de la mejor comprensin de lo expuesto proponer un esquema respecto de las caractersticas deinitonas de cada uno de Los modelos tratados:

Por acto formal de acusacin De oficio, por el propio tribunal, ante noticia de delito (denuncia, (popular o privada) delacin, clamor pblico) Concentrado (audiencia de Discontinuo. Actos que se debate). Oral documentan por escrito Contradictorio. Discusin Investigativo. Secreto o reserpblica vado Libertad probatoria. Intima Regulacin estricta. Pruebas leconviccin gales

5. Perduracin e influencia En la realidad legislativa, es difcil poder encontrar un sistema realizativo penal que responda en todos sus puntos a los modelos analizados. En el captulo anterior se indic que, incluso con ante215

rioridad a la Revolucin Francesa, se haban introducido cambios en los digestos inquisitivos tendientes a mejorar la situacin del imputado lo que, con toda lgica, se acenta en las grandes reformas del siglo XIX. Pero las bases mismas del sistema inquisitivo quedaron inalterables: el delito como desobediencia a las leyes del Estado que, como consecuencia de su soberana tiene el derecho subjetivo del castigo sobre el subdito desobediente (ius puniendi), aunque ahora limitado por el Derecho Penal objetivo (principio de legalidad sustantiva, tipo garanta); monopolio estatal de la materia punitiva y accin pblica; investigacin o persecucin penal oficial previa a la acusacin y control tcnico del juicio. Aun en pases que han adoptado plenamente el sistema acusatorio, haciendo del juicio oral y pblico ante jurados el nico momento relevante para la decisin, se mantiene la accin penal pblica y una etapa preparatoria de la misma, lo que, por otra parte, resulta imprescindible dadas las caractersticas del delito. El sistema mixto que ejerci notoria influencia sobre el Derecho continental europeo y su zona de influencia y que pretendi amalgamar en una sntesis imposible ambos modelos, result en realidad, como lo advierte Maier, un inquisitivo relrmado14. Si bien hay importantes tendencias hacia avances que conviertan al enjuiciamiento penal en preponderantemente acusatorio (en realidad, el nico modelo que responde, como relacin jurdica, a la nocin conceptual de proceso y, por ende, como lo veremos en el captulo siguiente, a la valoracin de debido, pauta axiolgica fundamental derivada del texto constitucional), debe reconocerse que las bases de nuestro sistema penal, aun con las reformas y garantas generadas por el constitucionalismo individualista, es heredero de la inquisicin. Tal vez la tarea de mayor importancia desde el punto de vista terico y desde una perspectiva de cambio legislativo, est dada por lograr abandonar esa herencia tenebrosa.

Al tratar de las relaciones del Derecho Procesal Penal con las diferentes disciplinas o zonas jurdicas y de su ubicacin dentro del orden normativo, se seal la muy estrecha vinculacin con el Derecho Constitucional. En primer lugar, porque dentro de la derivacin de validez de las normas, toda manifestacin jurdica debe encontrarla, en definitiva, en el cimiento constitucional, y en segundo trmino -aunque de igual importancia- porque las disposiciones constitucionales disciplinan aspectos de directa relacin con el enjuiciamiento, tanto en lo que hace a los poderes de juzgamiento como respecto a los lmites de la facultad punitiva del Estado. En el presente captulo se tratar de estas cuestiones de modo especfico. Nos preocupar no slo una aproximacin al sentido de los preceptos garantizadores, sino el intento de respuesta al fundamental interrogante sobre qu modelo de proceso penal define la Constitucin. Se trata de saber cul ha sido el mandato que los constituyentes impartieron al legislador ordinario, cules los parmetros a tener en cuenta para la interpretacin de los preceptos procesales y qu importancia tienen todos estos elementos para una sistemtica y crtica de los digestos vigentes.

1. El significado de la Constitucin La Constitucin es una organizacin del poder1. Como tal, resulta un punto de convergencia poltico-jurdico que establece las bases del ordenamiento que define al Estado y que regula los marcos de convivencia de la sociedad. En tal sentido, resulta el cimiento sobre el que se edifica lo normativo y es el punto fundante de la legalidad del sistema. Si bien es posible pensar que toda sociedad jurdicamente organizad;; tuvo una constitucin, explcita o implcita, la idea moderna ue constitucin significa el establecimiento de parmetros racionales de estructuracin del poder, disciplinando ios rganos y facultades del mismo, las divisiones funcionales, los lmites ele actuacin y las condiciones de acceso, mantenimiento y cese, como as tambin los derechos de los individuos y los modos de vincularse con el gobierno. De ah que este fenmeno ,urdico tenga origen en determinadas ideas que se oponen, por definicin, al absolutismo: se trata de enmarcar dentro de una normatividad los mbitos de institucionalizacin del poder y sus condiciones y lmites; todo lo opuesto a la voluntad soberana del monarca. Precisamente, desde un punto de vista histrico, el movimiento que propici este tipo de basamento jurdico-poltico nace de las condiciones que hicieron posible las i evoluciones de los siglos XVIII y XIX, caracterizadas por la lucha contra el despotismo monrquico. La apuntada circunstancia permite hablar de constitucionalismo para referir a un movimiento complejo que, sobre la base de ideas contractualistas, ius naturalistas e individualistas culmin coa los estatutos fundamentales de las ex colonias inglesas en Norteamrica y se extendi por Europa a partir de la Revolucin Francesa2. Ante esta decisiva circunstancia no es de extraar que el

absolutismo viese en el constitucionalismo un enemigo que, al limitarle, socavaba su autoridad. Por ejemplo, ello resulta claro en nuestra historia: la tirana de Rosas demor durante dcadas los intentos de organizacin nacional y, ms tarde, los golpes militares, a ms de desconocer en los hechos las bases de la Constitucin, superpusieron a la misma diferentes estatutos, lo que igualmente aconteci en otros pases latinoamericanos. Es que la idea de constitucin va ms all de una simple organizacin poltico-jurdica; en su seno anida una concepcin de la sociedad pluralista, abierta y respetuosa de los derechos individuales, una separacin armoniosa y equilibrante de los poderes gubernamentales y un establecimiento de lmites de actuacin de los mismos. Es tambin la expresin de aspiraciones profundas e ideas sobre el hombre y la sociedad. La supremaca de la Constitucin implica la de una legalidad fundamental por encima de la voluntad de quienes ejercen el poder, que slo es vlido en la medida en que se desarrolle dentro de los parmetros legales. Los tericos y divulgadores de la Constitucin norteamericana y de la declaracin de derechos francesa fueron claros, como aconteci con nuestro Alberdi, en sealar esta significacin del texto basal. Es el pueblo, como lo sealan los prembulos, el que reunido en asamblea a travs de sus legtimos representantes, estatuye ese pacto para organizar y regir la sociedad civil, hacindolo por escrito, de modo solemne y como verdadero acto fundacional. Igualmente, como ha sido unnimemente destacado por la doctrina constitucional, el esquema precedente implica lo que se entiende como Estado de Derecho, es decir, aquel en el que el poder se subordina a la normatividad jurdica, y que, ms an, como puntualiz Kelsen, no se trata de un dualismo sino de una identidad En este sentido, la lgica inmanente del constitucionalismo

lleva a una coincidencia con la idea de democracia, en sucesivas ampliaciones de zonas participativas y en el reconocimiento, a ms de los derechos individuales, de los de ndole social. De acuerdo con lo expuesto podemos concluir en que la significacin de la Constitucin implica la de un sistema gubernativo aseguravo de derechos subordinado a las normas de las que derivan su propia legalidad y legitimidad. Es el pacto fundamental mediante el cual, a travs de la prescripcin normativa, se elabora un modelo sobre gobernantes y gobernados y de las bases que organizan la convivencia. De tales bases surgir un concepto de lo debido y o prohibido, de lo estimado como valioso y lo reputado disvalioso y, ms an, un concepto del hombre como tal y en sociedad. Porque el texto constitucional, al explicitar determinadas soluciones a los problemas sociales, se asienta sobre concepciones implcitas que hacen, de manera directo, a la interpretacin. En el lbndo de loda constitucin anida un sentido profundo de lo que es y debe ser el hombre como ser social. 2. El paradigma La palabra paradigma, que en los diccionarios aparece tomo sinnimo de ejemplo, adquiri un importante uso a travs de su sentido de modelo de problemas y soluciones dado por el historiador de la ciencia Thomas S. Kuhn4; en este aspecto, se alude a una perspectiva general, a un cuerpo terico que otorga los fundamentos explicativos de una zona de la realidad. En relacin a la ciencia normal (un determinado estadio evolutivo de una disciplina), comprende ley, teora, aplicacin e instrumentacin compartidos como base comn en un cierto tiempo, con su consecuente verbalizacin. Seala Kuhn que en su uso establecido un paradigma es un modelo o patrn aceptado5, delimitando problemas y vas de solucin. Se proKUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, trad. de A. Contii, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1991. '' KUHN, ob. cit., p. 51. 220

ducen as determinaciones de hechos, a los que se otorga especial relevancia, el acoplamiento de los hechos con la teora y la articulacin de la teora6. En la evolucin del conocimiento cientfico se dan momentos en los cuales los trabajos individuales responden a un ahondamiento en los problemas (y en las propuestas, intentos y logros de soluciones) dentro de un esquema relativamente prefijado, en una suerte de dilogo sobre te base de un lenguaje comn que, a su vez, presupone una visin de la realidad. Cuando acontece un cambio cualitativo, aparece una nueva visin o camino que reflexiona con pautas diferentes a las anteriormente aceptadas por la comunidad de pensamiento, se da una modificacin integral, una revolucin cientfica, que significa la construccin de un nuevo paradigma que sustituye o modifica al anterior. Se ha sealado que un paradigma entraa un determinado marco conceptual que funciona a la manera de una lente a travs de la cual se ve el mundo, permitiendo su descripcin y el desarrollo consecuente de tcnicas que lo compaginan con los hechos7. En este aspecto, funciona como una perspectiva unificadora, una estructura en la que cobran sentido las particularidades. En el aspecto apuntado opera como una estructura que da base y sentido a las diversas particularidades en las que se divide y desarrolla el conocimiento de una determinada rea de la realidad analizada y comprendida a travs de lo que se acepta como un mtodo cientfico. El paradigma da, explcita o implcitamente, criterios para la seleccin de problemas, herramientas para su abordaje, esquemas de convalidacin y formas de convencimiento en las soluciones logradas. De tal forma, cuando se modifican o susKUHN, ob. cit., p. 66. CHALMER, Alan F., Qu es esa cosa llamada ciencia?, trad. de Prez Sedeo y Lpez Mane, Siglo XXI, Buenos Aires, 1991, p. 139.

tituyen las cuestiones que se entienden como problemas, tambin se modifican las normas de soluciones. De acuerdo con lo que se ha resumido brevemente, es posible advertir que la nocin de paradigma, que cobr singular valor dentro de los estudios epistemolgicos y que en nuestros das llev a que el trmino sea empleado en diferentes contextos, guarda semejanzas con conceptos similares usados en el rea de disciplinas sociales y artsticas con anterioridad o simultaneidad. Esto es puesto de manifiesto por el mismo Kuhn quien, analizando las repercusiones de sus tesis, indica que muchos vieron la aplicabilidad de las mismas a otros campos del conocimiento, tales COIIO los relativos a la historia de la literatura, la msica y la plstica y el desarrollo poltico: La periorizacin de acuerdo con interrupciones de estilo, gusto y estructura institucional lia estado siempre entre sus tiles normales8; esto, ya lo mencion al considerar la nocin de sistema procesal, acudiendo para acentuar este tipo de enfoque e:;li uctui al y global al aporte hecho por Ilauser del concepto de estilo para interpretar y organizar su historia del arte9. Pero en lo que es de mi conocimiento, tal criterio iutegrador no ha sido empleado (al menos de manera explcita) dentro de los estudios jurdicos, por lo que no carece de utilidad recurrir a esta importante y dctil herramienta. Como es sabido, el aporte de tal vez mayor inters en la construccin de Kuhn radique en su descripcin de los cambios cualitativos, de concepcin del mundo y de consecuencias terico-metodolgicas, de lo que denomina las revoluciones cientficas y que derivan o se manifiestan en modificaciones integrales d; los paradigmas. Esto significa una transformacin de los parmetros dentro de lo que hasta ese momento se entenda por ciencia normal, caracterizado por un desarrollo cuantitativo dentro de ciertos esquemas aceptados de problemas y soluciones, de tcnicas y validaciones.

El precedente enfoque resulta fecundo para comprender la evolucin de cualquier rea de conocimientos estructurales sistemticamente y, por cierto, es de plena aplicacin a la materia jurdica. Una historia del Derecho que guardara coherencia con tal enfoque atendera a que en la evolucin del mismo se dan concepciones tericas globales que, en lo bsico, implican ideas sobre lo que es ordenadamente jurdico, su papel dentro del conjunto social, los criterios de validez y eficacia y sus pautas organizativas y aplicativas. En lo que atae al tema que nos ocupa algo de lo sealado ha sido desarrollado, como ya dije, al considerar los llamados sistemas procesales; stos, como modelos, exceden el nivel de simples tcnicas y tienen cada uno de ellos claras vinculaciones con el poder y sus relaciones con el individuo, con el concepto de verdad y confirmacin y con el papel mismo que debe cumplir al momento de su realizacin el Derecho Penal. Pero, precisamente, en la medida en que tales temas aparecen desde un punto de vista lgico como consecuencia de una regulacin organizativa previa del Estado, es menester dar un paso adelante e interrogarnos sobre tal cuestin. 3. 1 paradigma constitucional Hablar de un paradigma constitucional significa hacerlo de un esquema interpretativo del ordenamiento jurdico, en nuestro caso el penal en general y el realizativo en particular, que responda y se articule a la letra y espritu de la Constitucin, entendida como base fundante del sistema normativo. Se trata, en definitiva, de un Derecho Penal (en sentido amplio), segn Constitucin, de lo que vengo hablando desde ms de una dcada atrs. No puede desconocerse que la vinculacin derivativa del proceso penal respecto de la Constitucin es un tema, por lo comn de ndole introductoria, presente en la mayora de las obras de los diversos autores que se han dedicado a esta materia

siendo algunos de ellos, como Vlez Mariconde, especialmente enfticos en proclamar que un ordenamiento procesal no puede sino aparecer como una puesta en marcha operativa de las disposiciones del texto basal10. Sin embargo, como lnea general, es posible advertir que, por regla, la teora ha respondido ms bien a un paradigma positivista, lo que significa que las reflexiones atendieron ms que a un autntico interrogante sobre lo querido por la Constitucin, a una descripcin exegtica de lo que los digestos procedimentales disciplinan al respecto. En gran medida tal circunstancia deriva de que, como se trat en relacin a la evolucin de la legislacin procesal penal argentina, los cdigos vigentes siguieron lneas divergentes no slo con relacin al sentido general o espritu constitucional, sino incluso respecto de textos expresos, como sucedi con el juzgamiento ante jurados. Lo desarrollado al tratar de la evolucin de la legislacin realizaliva federal puede considerarse como un buen ejemplo de lo indicado en orden a un apartamiento constitucional que, en ms de un momento deriv de tomas de decisiones deliberadas y, en otros, apareci como una suerte de hbito tradicional que, por otra parte, guarda coherencia con la historia institucional del pas. De tal manera, es fcilmente advertible que una materia que, como la que nos ocupa, guarda contactos tan profundos con la Constitucin, no ha sido, paradjica e inquietantemente, suficientemente tratada por la doctrina y, menos, desarrollada por la legislacin. En este aspecto, aceptando la distincin que hace Bidart Campos entre Constitucin formal y material11 que, en realidad, responde a la diferencia conceptual entre validez y eficacia, es posible pensar que la estructuracin del sistema

penal argentino poco ha tenido que ver con un recorrido que aproxime ambos conceptos. Y ello no slo respecto de las legislaciones, sirio tambin dentro de la interpretacin jurisprudencial e incluso las elaboraciones doctrinarias. Es difcil advertir un pensamiento verdaderamente constitucional y, consecuentemente, una ciencia jurdica que responda en profundidad a tal paradigma. El desarrollo terico de las cuestiones interpretativas dentro de nuestra tradicin se ha dado preponderantemente de una manera marginada o desentendida de la Constitucin, guardando tal actitud plena coherencia con los avalares de una historia institucional que conoci muchas y graves fracturas del orden poltico-gubernativo previsto por la Constitucin y que, curiosa y dramticamente, result avalado por los tribunales llamados a ser intrpretes finales de esa misma ley fundamental que se vulneraba y desobedeca. En lo que atae de manera puntual a nuestra materia, resulta ejemplar el caso del juicio penal ante jurados; como se sabe, la disposicin pertinente aparece en el artculo 24, es decir, dentro de la parte dogmtica relativa a las garantas, lo que resulta por completo coherente con las fuentes de inspiracin de todo el esquema garantista, ya que el jurado, desde sus ms remotos antecedentes, surge como una forma de control popular directo sobre la justicia y como estricta limitacin del poder penal de las autoridades permanentes; slo el voto condenatorio unnime de los pares o iguales quita la inmunidad de que todo individuo est investido y abre la puerta a la sancin punitiva legtima. El texto constitucional vuelve a la institucin del j u r a d o en el inciso 11 del artculo 67 y, especialmente, en el 102 (actuales arts. 75, inc. 12 y 118). Ac nos encontramos dentro de la parte orgnica y es de inters advertir que, inmediatamente luego de establecerse un poder judicial tcnico y permanente, el constituyente manda que las causas criminales debern terminarse 225

ante jurados. De tal manera, junto al rgano oficial, designado a propuesta del Ejecutivo con acuerdo del Senado (es decir, no elegido por votacin), aparece un cuerpo no permanente, lego y directamente representativo, alcanzndose un interesante equilibrio. Ahora bien, a ms de la notoria desobediencia al mandato constitucional en que durante ms de un siglo incurri el legisladoi comn, lo que implica una suerte de subversin hacia las bases mismas del orden jurdico, es alarmante atender a las justificaciones doctrinarias de tal omisin. La mayora de los autores de Derecho Procesal Penal y no pocos de Derecho Constitucional, abogaron con entusiasmo en contra de la institucin del jurado; ello en modo alguno sera preocupante si se tratase de un mero debate sobre las virtudes y defectos de determinado modo ce resolver cuestiones penales, pero es el caso que se trata d un texto expreso, reiterado y vigente de las bases mismas del ordenamiento jurdico positivo, por lo que la postura antedicha se convierte en un liso y llano desconocimiento de lo que significa la derivacin normativa de validez. Lo precedente ha sido indicado como un ejemplo altamente revelador de la completa carencia de un paradigma constitucional sobre la materia realizativa. Podran agregarse otros como la duranie muchos aos mnima, por no decir nula, elaboracin jurisprudencial en orden a las garantas individuales o las convalidaciones de groseros apartamientos de los mandatos lundamenUjes. La interpretacin y aplicacin de las zonas normativas del sistema penal no se ha hecho (salvo, claro est, algunas valiosas excepciones) dentro de carriles de proundizacin sobre la significacin del texto bsico y sobre el sentido general que se desprende del mismo. Por ello, resultan paradjicos (en el mejor de los casos) los intentos y reformas de una Constitucin que fue mnimamente cumplida y muchos menos interpretada en toda su riqueza. Es de advertir cjue la Reforma de 1994 no

modific ninguna de las disposiciones relativas al jurado. Sigue igual el artculo 24. El anterior artculo 67, inciso 11, pas a ser el 75, incis12 infine, y el 102 se convirti en el 118. Esto permite aseverar que la institucin ha sido deliberadamente afirmada y mantenida en toda su fuerza, correspondiendo la implementacin ordinaria. El acudir a un paradigma constitucional en materia penal resulta una exigencia insoslayable, ya que se encuentran en juego nada menos que los lmites y condiciones del poder estatal respecto del individuo. De ese pacto social, de esas reglas de coexistencia, deben desprenderse las regulaciones punitivas, las que jams pueden discrepar del modelo bsico sobre el que se asienta y del que deriva el orden jurdico. En consecuencia, las mismas exigencias de positividad y derivacin legitimante de un sistema normativo conducen, por necesidad lgica, a que toda cuestin interpretativa fundamental tenga que acudir al sentido de aquello sobre lo que descansa la construccin; as mismo, all tambin encontramos las claves teleolgics, ya que la preceptiva constitucional condensa evoluciones histricas, ideas sobre el hombre, la sociedad y el poder, aspiraciones e intentos de soluciones. Esto implica que no se trata de postular el mantenimiento de un esquema rgido e inmodificable, ya que tal posicin devendra absurda ante el hecho del suceder histrico; por el contrario, de lo que se traa es de una dinmica progresiva que partiendo de la comprensin de un modelo vaya adecuando y profundizando el mismo de una manera acorde con el rumbo que la Constitucin marca, desarrollando segn los tiempos zonas de libertad cada vez ms amplias y estableciendo funcionamientos institucionales ms eficientes y mejores. Lo que ocurre es eme en materia penal (como en muchas otras) el programa, como ya se dijo, nunca fue cumplido, por lo que se presenta la paradoja de que posturas que, en la discusin de ideas, aparecen como modificaciones radicales sobre lo exis227

lente no son, en realidad, sino retornos a lneas lijadas mucho liempo atrs y jams realizadas. Este dalo lleva a concluir a modo de sntesis que no ha existido, en lneas generales, dentro de nuestro desarrollo legislativo y doctrinario un paradigma constitucional y que el mismo deviene imprescindible no slo para una adecuada comprensin de la materia sino para la concreta tarea interpretativa y para las modificaciones legislativas. 4. Constitucin y sistema penal Lo afirmado en el ltimo prrafo del punto anterior en cuanto a la necesidad de la profundizacin constitucional, guarda relacin con los orgenes y evolucin del Derecho Penal liberal. Las limitaciones al poder estatal en general y al punitivo en particular medanle una normatividad lundainental que abarcas!- por igual a gobernantes y gobernados, que estableciera las condiciones di: legitimidad de la autoridad y los lmites funcionales de la misma y que constriese el castigo pblico dentro de la legalidad y judicialidad, constituyeron banderas enarboladas por la ilustracin y principios rectores del constitucionalismo del siglo XIX y, por cierto, como ideas rectoras, se encuclillan presentes en los desarrollos doctrinarios de autores tan influyentes como Cariara y Feuerbach. As mismo, no puede dejar di' citarse dentro del campo especfico de la materia procedimenlal el ya clsico trabajo de Eberhard Sclnnidt1-. Es que toda aproximacin de suficiente seriedad a la materia penal, en definitiva, no es sino una manifestacin formalizada del poder y de sus relaciones, exige, por la propia lgica de la derivacin normativa positiva, abrevar en las fuentes constitucionales. Esto lo exponen con claridad los autores espaoles Cobo del Rosal y Vives Antn, quienes destacan el carcter henne'-' SCUMIDT, Kheihavd, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Ptiml, Buenos Aires, ]()!57.

nutico de la ciencia jurdica en general y de la interpretacin en particular'1, desempeando la Constitucin un papel determinante en toda labor interpretativa, ya que en ella anida un sentido profundo, una idea del Derecho materializado a travs de las normas fundamentales, que pueden y deben entenderse como expresiones concentradas14, es decir, las ideas vertebrales sobre las que quiere organizarse una sociedad. Es notorio entonces que cuando se trata de establecer bajo qu condiciones y por qu motivos un integrante de esa sociedad puede ser privado de algunos de ios ms importantes bienes que se tutelan, se ingresa en un terreno de extrema importancia eme es preciso regular con cuidado a los efectos de evitar los desbordes que histricamente se produjeron con frecuencia y contra los cuales, precisamente, los constituyentes quisieron levantar firmes vallas. De tal manera, todo lo eme atae a la cuestin penal, lo que hemos caracterizado como sistema, es de directa derivacin constitucional y el texto ofrece claras indicaciones y precisos mandatos tanto para el legislador comn como para aquellos llamados a interpretar y aplicar el Derecho. As y de una manera asaz sinttica, podemos sealar que de acuerdo con la letra y espritu constitucional la regulacin punitiva slo puede referir a aquellos comportamientos que interfieren o afectan las relaciones intersubjetivas y de un modo general lesionan la libertad ajena, teniendo el lin de asegurar una convivencia ordenada, es decir, con palabras de Hobbes, evitar que el hombre sea lobo para el hombre15. De tal manera, el ius puniendi no surge como una emanacin de la autoridad ni encuentra su legitimacin ltima en el poder, sino que aparece como una necesidad de proteccin del orden

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, oh. cil., 1. I, p. 101. COBO DEL ROSAL y VIVES ANTN, ob. cil., t. I, p. 47. 15 HOBBES, Tilomas, Leviatan, ad. de Snchez Saito, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940, Cap. XIII.

jurdico el cjue, a su ve'/, se desprende de las exigencias de la propia vida social. Precisamente, el Derecho Penal, frontera ltima de ese orden jurdico, procura disuadir (prevencin general) aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro bienes de trascendencia para la vida de relacin, empleando para ello la amenaza abstracta de la pena y, en el caso concre o de la ocurrencia de la hiptesis prevista, procedimientos avcriguativos y discursivos para determinar el hecho y su autor ,', en su caso, aplicar la sancin (prevencin especial). En el Estado republicano democrtico constitucional, el ejercicio de la autoridad est subordinado a la ley, igual para gobernables y gobernados y est limitada por derechos y garantas fundamentales. Esto significa que, por imperio de la misma positividad, el ordenamiento punitivo debe responder y adecuarse a principios conformadores, entre los que se cuentan el de legalidad, culpabilidad y necesidad de la pena. Dentro de nuestra doctrina, Ne/. ha hablado con acierto de Fundamento-, polticos, sealando que el Derecho Penal se encuentra constreido en su desenvolvimiento por las garantas constitucionak s de todos los habitantes de la Nacin principalmente dirigidas como mandato a los poderes estatales', quienes no pueden desconocerlas. Estos principios esenciales son el de legalidad, el de reserva, el de judicialidad y de la humanidad de las penas que, como se ve, abarcan el entero sistema penal. Lo sealado lleva a tener en claro que toda tarea analtica e interpretativa de las normas reguladoras de la materia, tanto en sus aspectos tericos como aplicativos, debe ser hecha segn la Constitucin, lo que significa la operatividad de lo que hemos denominado como paradigma constitucional y que implica una compatibilidad no slo con concretos preceptos constitucionales, sino tambin con la idea de Derecho que anida en el conjunto del texto constitucional17.

5. Las pautas constitucionales del modelo procesal penal La garantcde legalidad, o de ley anterior al hecho, armnicamente integrada a la de reserva, es una de las ms importantes condiciones de seguridad jurdica; precisa Nez: La exigencia de que la punibilidad de un hecho slo puede ser establecida por una ley anterior a su comisin, obedece a la idea poltica de reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo, la de aquellos hechos que por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean, no estn configurados y castigados por una ley previa a su acaecer18. Esto significa que el catlogo delictivo es taxativo, cerrado, sin zonas grises capaces de ser llenadas, como acontece en el Derecho Civil (art. 16, Cd. Civ.) por interpretacin analgica o integracin por principios generales. Los delitos y las penas deben encontrarse claramente determinados y definidos, lo que implica un requisito de certeza respecto de lo prohibido y de las consecuencias de la transgresin. Pero el principio de legalidad tiene otra dimensin, no menos importante que la anteriormente indicada. Y ella es la que refiere a una relacin con la divisin de poderes. Porque la definicin del hecho reputado como delito y de las consecuencias de su comisin, deben encontrarse redactadas en ley escuta promulgada por el Poder Legislativo del Estado, sin que esa facultad pueda corresponder, en caso alguno, a los otros poderes. Ahora bien, la ley, por esencia, es de ndole general y abstracta, de configuracin normativa, es decir, una definicin de conducta debida mediante el deber ser. La tarea y lmites del legislativo, se agota en la formulacin del precepto. Lo que hace a su aplicacin, corresponde a otro tic los poderes del Estado, que es el judicial. La realizacin del Derecho Penal, esto es, el paso de lo abstracto a lo concreto, se formula mediante el proceso penal,

puente imprescindible para la aplicacin del orden punivo. EsLo es lo que atae a la garanta de judicialidad. La ley aplicada es ley interpretada por funcionarios del Estado que, conforme a procedimientos determinados, examinan las constancias de hecho y su correspondencia con las normas. As, la ley penal se aplica a travs de un juicio que, para serlo verdaderamente, en el sentido constitucional, debe reunir determinados requisitos y estructurarse de cierta manera. Y aqu arribamos al tema central del presente captulo y, tal ve/, de la obra entera; porque de lo que se trata es de interrogarnos sobre cul es el modelo querido por la Constitucin. La antedicha pregunta ha estado, en una u otra forma, prsenle desde siempre en el pensamiento jurdico, ya que no ha habido autor ni fallo que no haya tenido en claro que cuando el texto constitucional habla de juicio previo se refiere a algo ms complejo y de mayor rango que lo que pudiera aludir a cualquier procedimiento aplicativo, pero por lo general las respuestas no ahondaron demasiado en la cuestin y la misma frmula acuada por la Corte Nacional en el sentido de que juicio exige conceptualniente las lormas sustanciales de acusacin, prueba, defensa y sentencia1'1 tuvieron una elaboracin limitada. El interesante antecedente de la tajante observacin de joh en I'.I! 5 que tildaba de inconstitucional a la legislacin procesal

'' 1-n Fallos: l(:2.'i, se encuentra la causa LXIV del 31-8-12, Porta s/Ilomicidio, cuyo resumen reza: Las garantas que n materia criminal asegura * y consagra el arl. 18 de la Carta Fundamental, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y semencia dictadas por los jueces naturales del reo, frmula que es repetida luego eu numerosas ocasiones (entre otras, Fallos: 194:284; 125:10; 12'J:3(i, etc.). Pe o es de observar que en el caso mencionado, como en varios otros, la Corte se muestra renuente a superar el esquematismo de la frmula, ya que no ingresa en el anlisis de concreas situaciones procesales en las que aparecen graves omisiones a las condiciones de un debido proceso. Lo antedicho fue destacado con agudeza por Cueto Ra en su Prlogo al trabajo de Alejandro Carri, Garantas constitucionales en el proceso penal, 1984. 232

penal argentina vigente por la poca, en cierta medida retomado en proyectos modificatorios de la legislacin federal y presente en las preocupaciones que llevaron a la sancin del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba de 1939, fue en realidad retomado vigorosamente luego de la restauracin democrtica de 1983 que, como ya se dijo, implic una poderosa lnea de pensamiento renovador. Al decidirse la reforma del viejo Cdigo de Procedimientos Criminales Federal la consideracin y discusin tom como punto determinante la adecuacin de la realizacin penal a los postulados constitucionales, de todo lo cual se da adecuada cuenta en la Exposicin de Motivos del proyecto elaborado por Julio Maier20. En el debate subsiguiente, ocurri que por primera vez los procesalistas interpelaron la Constitucin, profundizando la visin crtica hacia mucho de lo vigente y alternativas superadoras, siempre con un enfoque que se desarrollaba sobre la base de lo que se entenda surga del texto bsico. En tal sentido, se adverta que nuestra Constitucin Nacional ofreca un rico conjunto de claras indicaciones al legislador ordinario y al intrprete, las que no siempre haban sido ya no obedecidas, sino ni tan siquiera comprendidas. Como ya se ha indicado, estas lneas no se reducen al artculo 18 que, con ser de excelente redaccin, no agota por cierto el tema. Es que la serie de garantas penales que se ofrecen en el mencionado precepto deben necesariamente integrarse con restantes disposiciones para, de tal manera, cerrar el cuadro interpretativo. En primer lugar debemos reparar en el nfasis con que aparece definida la finalidad y responsabilidad estatal de afianzar la justicia que, sin lugar a dudas, apareca para los hombres

del 53 como una urgencia insoslayable. Las graves luchas intestinas, el fenmeno del caudillismo autoritario, la concentracin personal del poder y la completa ausencia de una institucion.ilizacin racional eran una realidad que los argentinos de la poca tenan ante sus ojos y que, entre otras, era -a la vez- causa y manifestacin de un grave atraso histrico al que se tjuei a poner remedio, igualmente, apareca como una deuda con el (Icario de Mayo, como una promesa incumplida respecto de los contenidos cjue haban dado claro sentido a la gesta emancipadora. Es de evidencia que la misma idea de afianzar, es decir, asegurar, institucionalizar, lleva a que tal finalidad no quede en un nivel de declaracin retrica o de simple aspiracin, sino que exige la elaboracin de los medios necesarios para el consecuente logro. As, v-n el esquema constitucional, la justicia aparecer como un poder-funcin autnomo, ntidamente separado de la legislacin la administracin. Porque al adoptarse el rgimen conslitucioial republicano representativo, se consagra el principio de divisin, equilibrio y mutuo control de los poderes, independientes entre s. Dentro del esquema institucional, es de inters advertir que mientras los poderes legislativo y ejecutivo se legitiman por su origen electivo popular, cljudicial surge a travs de la voluntad y relaciones de los dos primeros. De tal manera, la Corte Nacional y lo., dems tribunales inferiores que se creen, como rganos tcnicos permanentes paia fallar en los asuntos que se les someten, tienen tan slo una representatividad muy relativa. Sin embargo, el Constituyente compens lo antedicho con el contrapeso de una intervencin popular directa, cual es la del jurado. Porque inmediatamente despus de regular lo atinente al mximo tribunal de justicia de la Nacin, se manda en el artculo 102 (art. 118, Const. relor.) que las causas penales debern terminarse ante jurados. No es errado pensar que este sabio mecanismo 2M

de equilibrio entre la coexistencia de una justicia tcnica permanente y la institucin del jurado popular, cuyo modelo proviene con claridad del Derecho norteamericano obedeca en el espritu de los constituyentes a la idea de que, en definitiva, el poder penal estatal se encuentra rigurosamente limitado por la voluntad directa del comn. Por otra parte, el mtodo pretenda dirigir la justicia entroncndola con la realidad, poner lmites a la inevitable burocratizacin de los tribunales permanentes y al consecuente espritu corporativo que atiende ms a los intereses del cuerpo que a los deberes funcionales que lo justifican, y convertir el instituto en una autntica escuela de civismo. As mismo, toda vez que el jurado aparece regulado dentro de la parte dogmtica de derechos y garantas (art. 24), es obvio que se lo entienda y valore como una condicin fundamental de una vlida justicia penal. As, las garantas de legalidad y reserva, de inviolabilidad de la defensa, de prohibicin de obligar a declarar contra s mismo, se concretan, como requisito de judicialidad, en el juzgamiento ante el juez natural que no puede ser otro -dentro de la lgica del sistema constitucional y a tenor de los antecedentes directamente tomados en cuenta- que el jurado. Esta idea aparece reafirmada con claridad y como expreso mandato al legislador ordinario en el artculo G7, inciso 11 (ahora 75, inc. 12). A la luz de estas disposiciones tradicionalmente desobedecidas (y que (nern abolidas en la Constitucin de 1949) es posible afirmar que la Constitucin de la Nacin Argentina asume con nfasis la opcin hacia un proceso penal de ndole acusatorio. Las razones de evolucin ideolgica y de antecedentes histricos de las que hemos hecho anterior referencia, surgen ntidas: el movimiento emancipador argentino, como el resto del de los pueblos latinoamericanos, se alz contra el absolutismo monrquico, el que, por definicin, se asentaba sobre un sistema de justicia inquisitivo. Primero los hombres de la revolucin y

la independencia y, luego, los de la organizacin nacional, rechazaban tal esquema y buscaban sustituirlo por el imperante en los Estados Unidos de Norteamrica, donde el sistema acusatorio rega y donde el jurado apareca como una de las ms irmes instituciones de la vida republicana1. Con lo hasta ahora dicho, se ha avanzado lo necesario como para tener suficientemente en claro que la opcin poltica que explica, da sentido y se concreta en la Constitucin Nacional en lo que atae a las gaiantas y derechos individuales, se inclina de manera coherente hacia un determinado modelo realizavo que no es otro que el acusatorio, nico dentro del cual tienen plena vigencia y manifestacin los requisitos aludidos. Lo que ocurri en nuestro pas, con el mantenimiento de las lormas inquisitivas tradicionales a las que se le introdujeron relormas en orden al reconocimiento de algunas de las garantas del artculo 18, contribuy en mucho -al igual que en la mayor parte de los pases latinoamericanos'-'-- a que no se produjere una verdadera superacin de lo existente, la adecuacin al modelo constitucional y la supresin de una cultura judicial autoritaria v rutinaria.

(j). l'/'), e! iiulor analiza el lema en relacin al culero sistema de gobierno unpei ante Al respecto, seala: Sera restringir singularmente su pensamiento limitarse a entocar el jurado como una institucin judicial; porque si ejerce una gran inuencia sobre la suerte de los procesos, ejerce otra mayor todava sobre los destinos mismos de la sociedad... (p. 274). En tal aspecto, considera ,il jurado una institucin eminentemente republicana, agregando: El sislema del jurado, tal como se entiende en Norteamrica, me parece una consecuencia tan directa y tan extrema del dogma de la soberana del pueblo, como el voto universal..., siendo una clara maniestacia de la poltica republicana. Ello es marcado como previo a toda discusin sobre el especfico funcionamiento judicial. Precisamente, lo dicho es lo que estimo tuvo en cuenta el constituyente argentino y lo que jams fue inrplenientado por el legislador ordinario.

Maier ha sealado que es precisa una observacin atenta de nuestra Constitucin para determinar con exactitud en cules aspectos polRicos del enjuiciamiento penal nuestra Ley Fundamental ha decidido algo por s misma y cules ha dejado librados al legislador comn23; entre los primeros se encuentra lo relativo a las formas del juicio penal que, por los ya mencionados antecedentes, debe concretarse de manera pblica (por otra parte, exigencia republicana), oral, continua y contradictoria, con protagonismo de las partes y ante un tribunal colegiado, independiente e imparcial que falla sobre la base de los elementos a que ha asistido en el debate y por ello conocido en relacin de inmediacin. Y todo esto, porque como bien se dice en la citada Exposicin de Motivos, es imposible concebir un juicio ante jurados sin la publicidad, oralidad y continuidad del enjuiciamiento...21 6. Conclusiones y perspectivas Las pautas referidas han ido extendindose no slo a un amplio y serio desarrollo interpretativo y doctrinario, sino que han estado presentes en proyectos modificatorios, tales como los ya aludidos de las provincias de Crdoba, Tucumn, Santiago del Estero y Santa Fe; en el amplio espacio latinoamericano, debe citarse el denominado Cdigo Procesal Penal Modelo y las modificaciones, concretadas o proyectadas, de Guatemala, Ecuador, Costa Rica y El Salvador. Desde la perspectiva de un desenvolvimiento terico, puede tomarse como un dato de la evolucin del pensamiento jurdico la adopcin de un paradigma constitucional en el abordaje de las cuestiones que hacen al enjuiciamiento penal, lo que en alguna medida tambin ha influido positivamente -con las lgicas particularidades de cada situacin poltica- en tendencias legislativas. En cambio la jurisprudencia, salvo casos aislados y

excepciones destacables, ha parecido ms inclinada hacia criterios ritualistas que a una verdadera interpretacin constitucional, o que puede contribuir a explicar al escaso ahondamiento sobre una cuestin de tanta trascendencia y la resistencia al cambio por parte de la mayora de los operadores judiciales. El tema es en verdad preocupante, toda vez que dentro del esquema institucional trazado por la Constitucin, la funcin de intei pretarla y aplicarla corresponde al Poder Judicial sin distincin de jerarquas o fueros; dentro de nuestro sistema, todo jLH/ est investido de la facultad de declarar inconstitucional la ley, decreto, reglamento o resolucin que se aparte de la normativa fundamental, pero no de un modo general o abstracto, sino en un caso concreto y singular. Es probable que nuestra historia :nstitucional hubiese seguido por otros carriles de haberse contado con un poder judicial que verdaderameme lo fuera, es decir, autnticamente independiente y no sometido ni complaciente hacia la autoridad centra] y que hubiese guiado la aplicacin del Derecho comn con cnU nos de apertura constitucional y con lidelidad al espritu q.ie la anima-5. De todas maneras y como balance final, no puede desconocerse que los miensos debates sobre estos temas han contribuido a un generalizado cambio de mentalidad y a instalar en la discusin pblica cuestiones que dcadas atrs hubiesen sido directamente impensables. As mismo, el anlisis de los problemas constitucionales respecto de la realizacin penal, han sido justamente ubicados dentro de la sistemtica general del orden punitivo, lo que ha dado mayor dimensin y amplitud a los enfoques. Con la precedente ptica hemos de abordar en las pginas siguientes el tema de los lmites constitucionales al poder punitivo del Estado, teniendo en cuenta as mismo los serios cuestionainieutos que hacia el mismo se dirigen en la actualidad desde un pensamiento acadmico cada vez ms crtico del sis'-'r' BEROALLI, ob. di.

tema y su funcionamiento, que es denunciado como operando al margen de la normatividad y carente de legitimidad21'. Todo esto ha, implicado perspectivas crticas de anlisis que han hecho en gran medida abandonar los enfoques de la dogmtica tradicional, advirtindose un notorio paso de lo sistemtico a lo problemtico y una preferencia por estudios de ndole sociolgica y poltica, los que se han centrado en el auge de una nueva criminologa que describe la realidad del sistema, al que reprocha su irracionalidad, su selectividad y el cumplimiento de fines por completo diversos de los proclamados. A fines del siglo XX se vive en el campo de la teora penal una situacin en alguna medida similar a la que se dio en las postrimeras del siglo XVIII, es decir, un profundo descontento hacia el sistema penal vigente. Para complicar an ms la cuestin, otro discurso crtico, pero de signo contrario, tambin cuestiona lo vigente: desde la opinin publicada de los grandes medios de comunicacin se insiste en el fracaso de la legislacin imperante por excesivamente benigna e ineficaz para controlar una creciente criminalidad, la que -se dice- ha crecido en forma notable generando una cada vez ms extensa e intensa inseguridad ciudadana. Todo abordaje del tema penal se encuentra, quiraselo o no, inmerso entre estas dos corrientes y sacudido en sus conclusiones por tales reclamos de signo contrario, cada uno de los cuales tiene argumentos de peso, tanto tericos como de datos reales. Esto lleva a que, como se dijo en anteriores pginas, se haya desembocado en una vlida y necesaria perspectiva poltico-criminal, ya que en definitiva se trata de establecer pautas para la convivencia desde el poder poltico. Pero ac retornamos a lo que lia sido el punto central del presente captulo: esa poltica criminal debe tener como gua axiolgica y teleolgica las pautas constitucionales, es decir, el conjunto de preceptos que organizan y limitan el poder gubernamental para posibilitar mnimos aceptables de coexistencia.

El principio de legalidad que preside la entera organizacin del Estado de Derecho significa que toda la configuracin y actividad de los rganos de gobierno est subordinada a la ley; nada ni nadie est por fuera del marco legal, el que, a su vez, descansa sobre el cimiento constitucional, fundamento del orden jurdico y base de las condiciones de legitimidad del sistema. De tal manera, lo que se entiende como poder penal estatal, es decir, la serie de actos que determinan conductas punibles y sus consecuencias y los mtodos para aplicar una sancin, se encuentra sujeto a una compleja serie de condiciones derivadas de la normatividad fundamental. Tales condiciones se originan (lo que ya se ha visto en el presente trabajo) en un entramado de hechos y de ideas y se configuran, como dice Nez, en los fundamentos polticos del ordenamiento penal; la legitimidad del mismo deriva, precisamente, del cumplimiento de esos requisitos los que, a su vez, implican valoraciones profundas en orden al ejercicio de la autoridad y las zonas intangibles de libertad y de seguridad de los individuos. Desde la perspectiva de la evolucin histrica es dable advertir la lnea general de progresivas limitaciones al ejercicio

de la autoridad penal que, desde el medioevo hasta nuestros das (salvo espordicos retrocesos) registra creciente sujecin a principios y normas reguladoras. Lo sealado abarca por igual al concepto de delito, al catlogo punitivo, a los procedimientos aplicativos y a las penas. Esta evolucin (por cierto aun necesitada de poderosos impulsos) deriva en gran medida de las ideas crticas sobre los mtodos vigentes en cada momento y de movimientos polticos transformadores de signo liberal y se inscribe dentro del ms amplio mbito de las estructuras de poder. Es un dato sabido, derivado de la experiencia histrica, que el ejercicio del poder penal ha tenido en muchos perodos manifestaciones intolerables, sirviendo para la persecucin y aniquilamiento de todos aquellos que, en una u otra forma, se oponan o por cualquier causa no participaban de los criterios o formas de vida consagrados como legtimos por el poder dominante: la indeterminacin de lo que se entenda como delito y la discrecionalidad judicial; lo arbitrario de los mtodos averiguativos y lo terrible de las penas, fueron notas definidoras de un modo de ejercer a justicia punitiva; junto con la guerra, le correspondi al sistema penal el triste privilegio de encabezar la lista de los peores nales sufridos por el individuo en la vida social'. El propio impulso de las lneas crticas y la ex.istenc.ia de deieclos notorios (muchos de los cuales, es luerza reconocerlo, no pioi'ienen de las normas, sino del apartamiento real de las mismas) del sistema penal ha conducido al pensamiento acadmico a deslizarse por una pendiente de diatribas hacia el ordenamiento punitivo. Este torrente cuestionador ha evidenciado multitud de deficiencias y sometido lo vigente a anlisis demoledores, al extremo de hacer aparecer toda reflexin sobre

cesales, Rosario, 1974, N-' 17; en p. 23, puede leerse: Si se piensa que despus del hambre y la guerra pocas creaciones humanas han causado tantos sufrimientos morales y fsicos como el proceso penal...

alguna zona particularizada del sistema como una tarea sin sentido o, ms an, de perverso conservadurismo. Claro est, si lo que se rechaza es la misma existencia del sistema y lo que se somete a una crtica radical es la propia legitimidad de la reaccin penal, carece de sentido toda ocupacin que, en una u otra forma, construya sobre lo que, precisamente, quiere destruirse. Lo antedicho no puede desconocerse. Ms an, debe advertirse que ha constituido una lnea permanente implcita en los mejores logros de un pensamiento progresista que paulatinamente contribuy a desterrar la identificacin de delito y pecado, las graves penas corporales y los suplicios pblicos, los desbordes autoritarios institucionalizados y el arbitrio judicial, la regla de la privacin cautelar de libertad y los confinamientos en condiciones inhumanas, el descrdito de la pena de muerte, el secreto investigativo, la punicin de conductas privadas y otra considerable cantidad de aspectos que en nuestra actualidad (aunque en la vida real puedan an darse) resultan jurdicamente inconcebibles. En este aspecto asiste razn a la reflexin de que las grandes victorias del abolicionismo estn pasando lentamente al olvido y con ellas la experiencia de que nunca ha habido grandes transformaciones sociales en la historia de la humanidad que no hayan sido consideradas utpicas o irreales por la mayora de los expertos, aun pocos aos antes de que lo impensable se convirtiera en realidad2. Es de extrema pertinencia recordar y tener presente la sealada idea, ya que toca de manera puntual al tema que nos ocupa. Porque, precisamente, el esfuerzo de poner lmites racionales al poder punitivo del Estado, concretado en lo bsico en lo que denominamos sistema de garantas, se engloba dentro

de una concepcin ms amplia y profunda sobre el hombre, la sociedad y la autoridad3 (lo cjue, de alguna manera, se evidenci al tratar de los sistemas procesales). Esta concepcin debi luchar en todos los rdenes para imponerse y ello no sin momentos de retroceso. Este abolicionismo parcial no debe confundirse con el radical, ya que mientras el primero se dirige hacia cuestiones o manifestaciones puntuales, abogando por modificaciones concretas, el segundo pretende la entera desaparicin del sistema. De todas formas, desde una u otra perspectiva, el tema de una racional limitacin del poder punitivo puede valorarse corno una de las centrales en toda la evolucin del Derecho Penal liberal, Ahora bien, aunque mucho se haya avanzado en la direccin indicada, cualquier observador medianamente objetivo puede encomiar mltiples zonas en las que perduran graves deficiencias y sobre las que es preciso profundizar reformas1. Y si a esto agregamos que de manera paralela al que hemos caracterizado como discurso acadmico existe otro igualmente de tono crtico hacia lo vigente, pero de signo por completo contrario5,

l'( H'PER, La sociedad abierta y sus enemigos cit. Seala el autor al comienzo de su obra (p. 15): ...algunas de las dificultades enfrentadas por nuestra civilizacin, de la cual podra decirse, para caracterizarla, que apunta hacia e! sentimiento de humanidad y razonahilidad, hacia la igualdad y la libertad; civilizacin que se encuentra todava en su infancia, por as decirlo, y que coniinui creciendo a pesar de haber sido traicionada tantas veces por tantos rectores intelectuales de la humanidad. Se ha tratado de demostrar que esta civilizacin no se ha recobrado todava completamente de la conmocin de su nacimiento, de la transicin de la sociedad tribal o 'cerrada', con su sometimiento a las fuerzas mgicas, a la 'sociedad abierta' que pone en libertad las facultades crticas del hombre. Se intenta demostrar as mismo que la conmocin producida por esta transicin constituye uno de los factores que lucieron posible el surgimiento de aquellos movimientos reaccionarios que trataron y tratan todava de echar por tierra la civilizacin para retornar a la organizacin tribal... 1 V. supra Cap. III, nota 19. r VZQUEZ ROSSI, El Derecho Penal... cit., Cap. VI.

que aboga hacia una multiplicacin y efectividad mayor de la respuesta penal estatal, concluiremos sin esfuerzo en que la cuestin mantiene su plena y dramtica actualidad. Porque por un lado se resta legitimidad y utilidad al sistema penal, se lo tilda de perverso, selectivo e intrnsecamente injusto; se dice que no soluciona conflictos, sino que los profundiza, cuando no directamente los genera. Y por el otro, se sostiene la necesidad de respuestas rpidas y eficaces, de una drstica supresin del delincuente y de un aumento de delitos, penas y organismos de vigilancia y represin. A nadie escapa que si bien desde un punto de vista terico lo apuntado corresponde ms estrictamente al campo del Derecho Penal, repercute de manera directa en lo realizativo. Porque es dentro de nuestro territorio donde se producen los puntos lgidos: aqu es donde declarar el imputado; donde deberemos plantearnos si es posible o no obligarlo o constreirlo a que confiese y apone datos sobre lo que se investiga; donde tendremos que analizar las facultades y lmites de la investigacin y las condiciones y valor de la prueba. Y el lugar, en delinitiva, en el que se impondr la sancin. Adems de todo ello, es dentro de la actividad procesal donde, de hecho, se imponen anticipos punitivos, actuando el ordenamiento realizativo como aparato de control social. De ah que cuando, como ha ocurrido en diversos pases y contextos, se alienten polticas de lo denominado como seguridad ciudadana y/o nacional, es en el campo procesal en el que se producen endurecimientos que limitan el esquema garantista y acuden al encarcelamiento preventivo como regla. Pero de todas formas, aun dentro de tan tormentoso contorno, no puede eludirse la pregunta inicial que subyace bajo toda consideracin seria sobre la cuestin penal y que refiere a si el sistema punitivo tiene sentido, legitimidad y utilidad. He tratado en otra obra de dar una respuesta a este interrogante fundamental, relacionando el problema con la ms amplia perspectiva derivada de un enfoque poltico. As, las condiciones de

actuacin del ordenamiento penal encuentran sentido dentro de la estructura normativa constitucional y estn dentro de las caractersticas y limites del Estado democrtico'', lo que signitica que tal ordenan liento tiende a asegurar zonas de libertad y posibilidades de convivencia en la vida de relacin, como as tambin la proteccin de ciertos valores esenciales a la coexistencia. Demro de la vida en sociedad pueden darse (y de hecho as ocurre con frecuencia) comportamientos gravemente lesivos o afectantes de bienes esenciales, tales como la vida, la integridad fsica, 1;- libertad, la disponibilidad patrimonial, la buena fe en las transacciones, la regularidad en el ejercicio del poder y la administracin, la salud pblica, etctera. Esas conductas -que el legislador define abstractamente como delitos- implican conlictos de orden pblico por su trascendencia social, excediendo el marco de disponibilidad de los individuos y exigiendo una respuesta estatal. El sistema penal pretende que tales sucesos no ocurran (funcin disuasiva y de prevencin general) y, cuando acontecen, determina) la realidad del mismo y de su autor e imponer la sancin prevista (prevencin especial y restauracin del orden quebrado). Para este ltimo aspecto prev los mtodo.vde persecucin investigativa y de debate tendientes a la aplicacin de las disposiciones sustantivas, todo lo cual es lo que conocemos como regulacin procesal. 1'aia que ello se haga dentro de niveles de racionalidad y proporcionalidad, para que no se genere un conflicto mayor que el ya acontecido, para que no se inflija al individuo castigos desmesurados ni se incurra en arbitrariedades, para que la violencia inherente ai conflicto penal no se desborde, para desterrar la venganza privada, para que no se invadan zonas de intangibilidad y para que se determine con la mayor exactitud la responsabilidad por el hecho, ha ido generndose lo que conocemos como sistema de garantas que, en definitiva, no es otra cosa que las condiciones legales del ejercicio del poder punitivo estatal.

Esta pregunta, casi nunca formulada de modo explcito, est implcita como interrogante que debe responderse, asumiendo directamente el problema. Aparentemente, carecera de sentido para un abolicionista radical que la misma lgica de su discurso convirtiera el problema en inexistente, ya que de lo que se trata es de suprimir por completo el entero sistema penal existente. Y desde la posicin contraria, quienes sostienen que el aumento de la criminalidad deriva en considerable medida de su debilidad y permisibilidad, de privilegiar al delincuente y desamparar a la sociedad, tambin abogarn en contra de las garantas. Este discurso no es nuevo y por lo comn ha sido la lnea argumental de todos los regmenes inspirados en valores de orden y seguridad y potenciacin del autoritarismo; as mismo, deviene como una suerte de justificacin de aquellas posturas que recurren a efectivas vas de hecho a travs de ejecuciones sumarias de delincuentes, linchamientos, escuadrones de la muerte, asesinato de los nios de la calle, policas privadas, etctera. Es decir, todo lo que constituye la represin informal, extrainstitucional, pero a veces tolerada, si no producida, por el propio sistema. La primera y ms notoria razn de un sistema de garantas deriva de la necesidad social de poner lmites a la violencia, ya que sus efectos destructores pueden socavar las bases de convivencia; en tal sentido, as como el delito puede entenderse como una agresin a bienes imprescindibles para la coexistencia, as como es preciso evitar que el hombre sea lobo para el hombre y para ello se requiere de un poder general que controle a los individuos, cuando tal poder es ejercido indiscriminadamente se genera el mismo efecto que se pretenda evitar. Los hombres abundamos en experiencias histricas sobre los males derivados de un uso abusivo del poder estatal y de las consecuencias del uso indiscriminado de la violencia. Ello no slo desde el punto de vista de quienes soportaron tales

desbordes, sino dentro de una perspectiva ms general, ya que salvo en supuestos de un predominio completo de un grupo sobre otro, los excesos de dominacin a la corta o a la larga generan reacciones incontrolables. Lo que ocurri histricamente con las regulaciones penales es que, por lo general, fueron concebidas y utilizadas corno concreto medio de afianzamiento de poder y control social, resultando de ello un ejemplo elocuente el caso del auge inquisitivo promovido en Espaa por los Reyes Catlicos al culminar la Reconquista; fundamentalmente se trataba de destruir y constreir a moros, judos y conversos poco confiables y a toda manilestacin de ideas que en cualquier forma cuestionasen el sistema de autoridad religioso-poltico imperante. Es decir, un funcionamiento punitivo, en extremo gravoso, pensado y usado contra el otro, el distinto, aquel que no participaba de la aureola de proteccin del grupo dominante. Con vanantes de utilizacin y justificacin, tal mecanismo ha sido empleado en muy diversas circunstancias y contribuye a explicar la evolucin de la materia. Ahora bien, cuando ese mecanismo, por razones diferentes, atrapa no slo a los otros sino a nosotros (el caso de la burguesa en ascenso en la poca moderna), comienza a postularse una limitacin de tal poder, entendindose como vlida para todos y se aboga, en consecuencia, por una racionalidad y limitacin. En esta idea del para todos encontramos las bases para un anlisis ms profundo. Un estudio fenomenolgico de la realidad hace patente el dato de experiencia de la radical identidad de los aspectos relevantes de la condicin humana, esto es, que cada hombre es un centro de identidad desde el cual percibe y valora el mundo. El yo y la conciencia lo convierten en un fin en s mismo, en un sujeto que, en esencia, no es ms ni menos que todos y cada uno de sus semejantes. Como es sabido, la precedente lnea de pensamiento fue desarrollada en la Ilustracin y consolidada por Kant; seala Cassirer

hablando de Diderot, ...el vnculo verdadero y firme reside en la uniformidad de las inclinaciones de los hombres, de sus impulsos, de sus necesidades sensibles7 y en todo ello se encuentra la unidad orgnica. Lo que quiero para m debo quererlo para los otros; lo que no quiero para m no puedo quererlo para los otros. Es lo que lleva al imperativo categrico del hombre como in en s mismo y en la mxima de obrar de tal manera que pueda ser entendida esa conducta como ley universal. No se trata dentro de los lmites de este trabajo de efectuar una profundizacin en las grandes lneas filosficas, sino simplemente de traer a cuento algunas direcciones de pensamiento que ueron construyendo el concepto de persona humana y su consecuente zona de intangibilidad frente al poder8, todo lo cual resume Nio en los tres principios fundamentales ele inviolabilidad, autonoma y dignidad de la persona9. El hombre, como ser autorrelexivo y capaz de perseguir valores, est investido de derechos bsicos. Esto es lo que contemporneamente se ha denominado como Derechos Humanos, que derivan de principios morales previos al orden jurdico y que otorgan pautas interpretativas. Son derechos que corresponden a todos los hombres, sin que quepan restricciones por particularizaciones de razas, clases o condiciones de comportamiento. Como sintetiza Nio: Los Derechos Humanos seran aquellos derechos morales que se poseen slo por la razn de ser un individuo humano10. El desenvolvimiento del tema ha seguido una lnea que, de modo preponderante, lo liga a un desarrollo ampliamente exCASSIRER, ob. ot., p. 274. VZQUEZ ROSS1, Jorge Eduardo, La defensa penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, Cap. II. Ver igualmente: OPPENHEIM, Flix E., Los principios morales en la filosofa poltica, trad. de Ramrez Aiazza y J. Utrillo, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1975. 9 NIO, Carlos Santiago, Etica y Derechos Humanos, Astrea, Buenos /Vires, 1989, p. 46. 111 NIO, ob. cit., p. 42.

plicable por circunstancias histricas y definido, precisamente, por el punto que nos ocupa: limitar el poder estatal. Esto no significa que quien ejecuta conductas de violencia contra otro no lesione sus derechos fundamentales, sino que esto, al ser materia del ordenamiento jurdico positivo (y una de las razones eme pueden contribuir a su legitimacin) encuentra expresa respuesta en ese ordenamiento. Tal vt','. en la situacin antedicha se encuentre un punto de inflexin fundamental de la problemtica penal. La mayor parte de los auoies que tratan de la cuestin reflexionan sobre que la uncii! de este ordenamiento es la de proteger la convivencia; el individuo, como tal, no puede subsistir abandonado a sus propias fuerzas, necesitando -para realizarse- de la proteccin que le d;; el orden jurdico. Como refuerzo del mismo, como frontera ltima, opera el Derecho Penal11. Ahora bien, si esa regulacin que se justifica para evitar los desborden y agresiones, para asegurar zonas de libertad e inlangibilid d, se formula, concreta y lleva a cabo de modo que se aparte o desborde del .sentido y lmites funcionales que la legitiman, se produce la dramtica paradoja (de la que la historia ha ofrec o abundantes ejemplos) de que se acta en contra de la coexistencia, con el agravante de que la violencia institucionalizada ocasiona lesiones ms hondas en el tejido social que la pn-veniente de los individuos. Es casi un lugar comn sealar que la paradoja del Derecho Penal consiste en que, para asegurar ciertos bienes, amenaza y provoca determinados males. Entonces, si stos son mayores que los que quieren evitarse, se ingresa en una zona calificable de absurda y de hecho intolerable para los individuos y la sociedad. No extraa entonces que por lgica y por realidad, la funcin bsica de los Derechos Humanos haya sido y sea la de proteger al individuo frente al poder y la violencia estatal, con11

tribuyendo no slo a la racionalidad del sistema sino tambin -y de modo expreso- equilibrando la relacin de fuerzas, ya que por un ladb se encuentra el aparato institucional con todos los medios a su disposicin y, por el otro,.el individuo. As mismo, en el anlisis de la cuestin entra en juego un importante elemento y que es el concerniente a los aspectos ticos que dan sentido a la vlida persecucin y castigo del delito; tal aspecto ha sido puesto en claro por la mejor doctrina judicial y se relaciona estrechamente con lo que ya hemos estudiado como la interpretacin o paradigma constitucional. En tal sentido, la idea es la de que si se entiende el delito como un aspecto negativo para el individuo y la sociedad, como una conducta que contrara los bienes necesitados de proteccin, mal puede combatirse el delito con el delito o, peor, convertir la justicia en beneficiaria o permisiva de conductas delictivas hechas en su nombre1'.

En el considerando 5'-' del fallo Montenegro, Luciano, del 10 de diciembre de 1981, la Corte expres: Que el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional (el de que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo) no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilcito. En el caso Rui/, Roque A., del 17 de setiembre de 1987, la Corte se basa en la doctrina del caso Montenegro, Luciano y seala dentio del considerando 8'-' que deba descalificarse como elemento de cargo todo lo que hubiese llegado a conocimiento de la justicia por medio de obtencin ilcita, remitindose en el considerando 10 de manera textual a lo que citamos anteriormente, luego de expresar que el tribunal ya lia declarado que ca eceii de validez las manifestaciones que fueron fruto de apremios ilegales, aun cuando hubieren prestado utilidad para la investigacin; porque el conflicto entre dos intereses fundamentales de la sociedad -su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley, y su inters en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley- ha sido resuelto dando primaca a este ltimo. En Rayford (13-5-86) desarrolla la doctrina de la exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por va ilegtima, haciendo alusin nuevamente 251

Por otra parte, la existencia de las garantas limitativas del poder penal estatal hacen a la necesidad de contar con mrgenes objetivos de seguridad que dificulten el arbitrio e impidan el desborde autoritario y, con l, la incertidumbre. De tal manera, las mismas razones que llevan a justificar el poder que la sociedad puede ejercer sobre el individuo, conducen a ios lmites infranqueables que tal poder, para ser legtimo, debe encontrar en su ejercicio. La amplia perspectiva de esta cuestin hace a las relaciones entre autoridad e individuo, entre poder y libertad y abarca por entero el mbito de la organizacin poltica de una sociedad. Pero es dentro del sistema penal en general y en el campo realizalivo en particular donde alcanzan una especial significaai conliclo de intereses presente en todo proceso penal, pero agregando la importancia de prevenir (y castigar) el menoscabo de los derechos individuales resultante de la aplicacin de mtodos inconstitucionales por parte de quienes se encuentran encargados de resguardar su cumplimiento. En Charles linos., de 1891 (Fallos: 4(J:.-(), la Corte ya haba sentado, en orden a los papeles privados, descalificando lo que consider el resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley. En el difundido Monticelli de Prozillo (10-8-84), la Corle hace una profunda t egcsis del alcance que cabe asignar a las garantas constitucionales y de la observancia por parle de los organismos de prevencin de estas garanas, fallando sobre un caso de irrupcin policial en domicilio privado sm la coi respondiente orden, donde secuestra un arma de guerra. Se citan tallos de la Corte norteamericana (Weeks c/United States; Mapp c/Ohio; Wolf e/Colorado, etc.), en los que se destaca el argumento t'ttco (la cursiva me pertenece) respecto de la necesidad de preservar la integridad de la funcin judicial y el carcter ejemplar de los actos del Estado. En los referidos pronunciamientos jurisdiccionales de nuestro mximo tribunal (que no siempre apareci fiel a esta misma doctrina) se siente con claridad la tesis de que la actividad que reprime el delito no puede incurrir en actividades de carcter delictivo o beneficiarse de ella. Porque ello, a ms de intolerablemente paradjico, resulta contrario no slo a las bases mismas de nuestro ordenamiento constitucional y a la idea de Estado de Derecho, sino a lo que podramos considerar como el mnimo de tica para legalizar la estructura judicial y su funcionamiento y no convertir todo en una simple primaca de poderes, en meras vas de hecho presentadas bajo disfraces de palabras altisonantes.

cin. All, ante la hiptesis de que se ha producido un hecho reputado como delito, se plantea el cmo y de qu manera se lo averigua, cules son los mtodos para tener por cierto el acontecimiento y de qu manera se arriba a la conclusin de culpabilidad. Histricamente, al respecto, podemos ver manifestaciones de reaccin punitiva inmediata: producida la ofensa o hallado el culpable, se le impone el castigo sin ms dilaciones: los casos de propia defensa y de venganza privada, las lapidaciones y linchamientos son algunos ejemplos de esto. En el punto opuesto a esta suerte de espontaneismo, encontramos aquellos mtodos ms elaborados y complejos en los cuales hay todo un aparato investigavo que, por s y por lo general de un modo secreto, averigua lo concerniente a la conducta en cuestin y determina en consecuencia. Ambos extremos se unen en el hecho de la ausencia de actividad del imputado, en la carencia de oportunidad de discusin y en la falta de una oposicin dialctica a la postura mcriminativa. Y tanto el espontaneismo (que tambin funciona como una reaccin inmediata, de tipo militar, ante la falta) como el inquisitismo, a ms de desconocer la relevancia de sujeto del atribuido (a quien se tiene por culpable desde el inicio) pueden conducir -y de hecho as ha ocurrido en mltiples ocasionesa graves errores y, por ende, a extremas injusticias. De tal forma, la solucin buscada no es tal, generndose una insatisfaccin y una frustracin mayores que, a ms, provocan inseguridad. Y ello sin contar que tales mtodos finalizan por lo comn en un mero acto de fuerza, en un predominio del ms fuerte. Puede pensarse que, por exigencias racionales, un conflicto (interindiyidual o social) se soluciona cuando el mismo ha sido analizado adecuadamente, suficientemente acreditado y resuelto de un modo plausible, para todo lo cual son necesarias determinadas reglas de juego que estructuren una reaccin mediata en la que puedan escucharse a los involucrados y alcan-

zarse un grado de objetividad en la decisin que aparezca as no como un acto de arbitrio sino como algo ajustado a las razones d i caso. Ello, como veremos en el punto siguiente, se concreta a travs de esa particular estructura que denominamos proceso. En sntesis, las garantas existen como una condicin de seguridad imitadora de la autoridad, la que como poder se legitima en su ejercicio dentro de los carriles establecidos por la Constitucin la que, a su vez, positiviza valores que derivan de la personalidad humana y generan derechos individuales cuya prott-ccin es fundamento del Estado Democrtico de Derecho; as mismo, operan como una exigencia de razn para la determinacin de los modos de averiguacin y de atribucin ele responsabilidad. En el c iptulo anterior hemos analizado los principios bsicos o condiciones legales del poder penal estatal que determina nuestra Constitucin. Ahora trataremos con mayor nivel de definicin acuellas formulaciones que se denominan garantas judiciales, es decir, las que operan frente a las funciones estatales de investigacin y juzgamiento y consisten en todos los procedimientos judiciales a travs de los cuales un tribunal resuelve pretensiones y decide conflictos13. Advertimos, as mismo, que existe en este conjunto regulador una Iwjcn de las garantas. Es decir que al respecto se dan tambin exigencias de ndole racional y que no nos encontramos ante una mera acumulacin yuxtapuesta de principios inconexos, sino ame una estructura sistemtica que presenta un sentido interpretativo global y que permite hallar derivaciones de unas a otras. Por ltimo, tales garantas aparecen dentro del Estado democrtico moderno como fundamento del orden normativo positivo, ya que a ms de figurar de modo expreso en el texto

constitucional, aparecen en las declaraciones y pactos internacionales a los que el pas adhiri. Igualmente, forman parte del Derecho Publico Provincial que, en algunos aspectos, ha tenido un especial desarrollo. 2. La definicin previa de las conductas punibles (legalidad y reserva) Tan importante tema ya ha sido considerado a lo largo de este trabajo; lo hicimos al hablar de las relaciones entre el ordenamiento sustantivo y procesal, al atender al proceso de criminalizacin y, de manera ms amplia, en el anterior captulo, todo ello sin contar las menciones relativas a la evolucin histrica. Es que, sin lugar a dudas, nos hallamos ante uno de los pilares del Derecho Penal liberal y ante el punto inicial de derivacin del sistema de garantas vigente. De ah que sin perjuicio de lo ya tratado, sea oportuno una consideracin especfica dentro de un enfoque particularizado en orden a la realizacin. Sealemos de una manera inicial que el principio de legalidad puede entenderse de manera amplia como consustancial al Estado de Derecho, es decir, aquel en el que los poderes pblicos son regulados por el ordenamiento jurdico, como se explic al tratar del constitucionalismo. No hay autoridad fuera del marco normativo. No hay poder legtimo que no se funde en las reglas constitucionales. Es lo que advierte Baratta cuando seala que el Estado de Derecho se concreta en los dos componentes esenciales de la legalidad en el sentido de las garantas de las libertades individuales y de la divisin de los poderes, entendido como principio de organizacin jurdica y delimitacin de todas las funciones del Estado14. Desde este punto de vista, el principio o requisito de legalidad es abarcativo de toda la organizacin institucional y, en

orden a la administracin de justicia, implica la estricta sujecin de los rganos, dentro de la divisin de poderes, a las normas organizativas y procedimentales. En el Estado moderno la legalidad significa la sujecin a la ley y e destierro del arbitrio; aparece como una condicin de previsibilidad y, por ende, de seguridad, en el funcionamiento de la autoridad estatal. En lo que hace de manera especfica al ordenamiento penal, ya indicamos que la determinacin normativa de conductas a las que se conmina con sanciones punitivas constituye el primer momento en el proceso de criminalizadn. El poder legislativo (nico con tal facultad) decide, mediante los procedimientos pertinentes, la aprobacin de una ley (en sentido estricto) que prescribe (implcitamente) un comportamiento que se estima daoso pava la vida social y a cuya comisin u omisin (descripcin genrica del hecho tpico) asocia como consecuencia un castigo legal (pena) que tambin se define. La referida sancin punitiva es la que habilita el IUS puniendi, es decir, la facultad punitiva del Estado que, en modo alguno -como la doctrina tradicional lo planteaba- es previa y genrica, sino que surge de la concreta ley penal y en los estrictos lmites que sta determina. El principio es imprescindible para la construccin de toda actividad punitiva, ya que la garanta circunscribe los lmites de lo prohibido y de sus consecuencias, por lo que todo aquello que no ha sido sancionado como delito no puede ser' objeto de persecucin. El principio de legalidad, cuya formulacin clsica es conocida mediante el aforismo nullum crimen sine lege, exige: a) existencia de ley; b) descripcin definible del comportamiento que se incrimina y de sus consecuencias punitivas, y c) vigencia cronolgicamente anterior a la ocurrencia real del hecho. Esto significa que el terreno de lo penalmente prohibido debe encontrarse precisamente acotado, circunscripto y determinado. 256

La descripcin legal debe permitir individualizar con claridad los aspectos lcticos relevantes que, al darse en la realidad, puedan llevaia la pertinente investigacin y juzgamiento. La garanta es claramente formulada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional al hablar de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, lo que complementa con el artculo 19 en el que establece que nadie ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Esto lleva a que se entienda como fuente exclusiva y excluyeme de la norma penal la ley, como formulacin escrita y general dictada por el Poder Legislativo a travs de los permanentes procedimientos. Al respecto, seala Nez que toda norma que no rena las condiciones sustanciales de escritura y generalidad o que no haya sido objeto de la debida sancin y promulgacin por los rganos legislativos no puede ser reconocida como fuente vlida de infracciones y de penas1'. Como es sabido, el principio ele legalidad y sus derivaciones ha tenido particular y exhaustivo tratamiento dentro de las obras dedicadas al estudio de la parte general del Derecho Penal, lo que resulta lgico por su carcter bsico de toda elaboracin dogmtica. Igualmente, los trabajos sobre el proceso penal slo hacen referencias mnimas, ya que, a ms de dar por supuesto su conocimiento, lo entienden como extrao al mbito especfico de la materia realizativa. Sin embargo, la incidencia del principio garantizador opera como presupuesto insoslayable para todo vlido desenvolvimiento investigativo, ya que no puede darse una legtima actividad procesal penal sino ante hechos que presenten apariencia delictiva, esto es, que en su realidad concreta e histrica guarden una correspondencia con la descripcin abstracta de la ley penal. El Cdigo Nacional, en su artculo 1-, habla expresamente, reiterando el texto constitucional, de que nadie podr ser juzlr

gado ni condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho, del proceso, pero aunque otros digestos, como el de Crdoba, optan por no mencionar la garanta (obviamente, dndola por supuesta), las consecuencias en todos los casos es que no poda actuarse sino ante una accin u omisin, dolosa o culposa, que presente correspondencia con una figura legal. La accin penal pblica promovible de oficio requiere, para su procedencia, de la ocurrencia real de un hecho de apariencia delictiva La instruccin ormal o la investigacin fiscal preparatoria lienen por objeto comprobar la existencia del hecho delictuoso, estableciendo sus circunstancias e individualizando a los amores. Si se denuncia un hecho que notoriamente no guarda correspondencia con figura penal vigente, deber ser desestimada. Para el supuesto de que una investigacin se iniciara y se advirti i- que el hecho no encuadra dentro de una figura penal, de olicio o a peticin de partes, deber cesarse con la actividad persecutoria, lo que por lo general ocurre con el dictado de una resitincin conclusiva mediante el auto de sobreseimiento. Kilo tan.bin opera cuando el legislador desinci irnina un hecho. Kn sntesis, no cabe desarrollo procesal penal alguno que no teng;. como base un supuesto lctico previsto en la legislacin sustantiva como hiptesis delictiva. Por iHtimo, el principio de legalidad que, como ya se dijo, abarca tambin la sancin punitiva, condiciona la decisin jurisdiccional en orden a la imposicin de pena, que debe inexorablemente ajustarse a las escalas y condiciones legales. 3. Judicialidad La determinacin de si en un caso y a un individuo concreto le corresponde la privacin de un bien jurdico como consecuencia de haber acontecido y cometido una infraccin punible, slo puede ocurrir dentro del esquema constitucional como una

decisin jurisdiccional dada como conclusin de un proceso regular. Es de evidencia que se ha optado por un sistema de reaccin mediata ante el hecho delictivo, lo que implica arbitrar procedimientos para determinar si en el caso concreto se clan los supuestos previstos en la ley sustantiva y, en consecuencia, previo juicio afirmativo de responsabilidad del imputado, aplicar la sancin legal. La garanta tuvo formulacin en el adagio nullum puma sinc iuditio, tambin desarrollada con amplitud por la doctrina clsica. El texto constitucional es claro al hablar de que nadie puede ser penado sin juicio previo. A diferencia del ordenamiento privado que puede realizarse al margen del proceso, el penal requiere de una inexorable judicialidad; ello se explica por la trascendencia de la pena y por los bienes comprometidos, como as tambin por la necesidad de limitar el poder estatal. Dentro del esquema de la divisin de poderes, la garanta de judicialidad implica la existencia y funcionamiento de rganos jurisdiccionales; as como la legalidad otorga la facultad legislativa al parlamento para la definicin abstracta, general y escrita de las infracciones punibles, la determinacin concreta, en un caso histrico y a un sujeto determinado, corresponde de modo exclusivo al Poder Judicial como rgano de aplicacin de las leyes. As, para que ocurra una vlida imposicin de pena, es necesario que primero exista la ley, luego el hecho y posteriormente la decisin de condena; corresponde a la magistratura decidir si en el caso estn dados los requisitos fcticos y normativos para la sancin; es una tarea de verificacin mediante la interpretacin para la aplicacin. Para Clari Olmedo, nos encontramos ante una prohibicin de punir sin los previos requisitos derivados de la formulacin

de un juicio fundado en una ley ya vigente al producirse el hecho que se juzga, producido o contenido en un proceso regulai' y legal'. Por su parte, Maier entiende la garanta como la exigencia de una sentencia judicial de condena para que pueda darse la actuacin concreta del poder penal material del Estado, o sea, la imposicin de pena 17 . En realidad, hay elementos suficientes para considerar que la norma constitucional abarca ms que la exigencia de la decisin jurisdiccional y que su real operatividad refiere a que dicho pronunciamiento ocurra luego de un trmite determinado. En electo, la palabra 'juicio es empleada en el precepto en el sentido jurdico que, de modo general, es entendible como la serie de procedimientos necesarios para arribar a una sentencia. Al respecto, conviene recordar que el diccionario Espasa Calpe define una de las ms antiguas acepciones del trmino, de origen romano (iudiu), como el conocimiento ele una causa (MI la cual el juez ha de pronunciar la sentencia, ejemplificando a continuacin con la descripcin de dilerentes tipos de juicio, tales como declarativo, ejecutivo, contradictorio, de fallas, extraordinario, etctera, lo que indica con claridad la correspondencia del vocablo para caracterizar el particular fenmeno procesal. Es evidente entonces que la utilizacin de la palabra en la norma procesal no relie re a la operacin lgica ni puede entenderse nicamente como sinnimo de sentencia. Y ello, porque adems de lo que nos ensea la interpretacin gramatical (cjue con toda verosimilitud ha sido la elegida por el constituyente), es confirmada y fortalecida por la sistemtica, tanto por el empleo del concepto en el contexto dentro del cual obra corno por la direccin general a eme tiende la formulacin sobre el propsito de afianzar la justicia (prembulo) y los medios y condiciones para lograrlo, de todo lo cual tratamos al hablar ' CIARA OLMEDO, oh. cit., t. I, p. 57.

en el anterior captulo de la interpretacin constitucional sobre esta materia. . En consecuencia, la decisin conclusiva que disponga la imposicin punitiva debe ocurrir como necesaria culminacin de una previa tramitacin, lo que resulta necesario, adems, por a exigencia de racionalidad republicana de todo acto de gobierno. En la misma lgica, esto conduce a interrogarnos sobre cul debe ser esa tramitacin, pregunta que tiene clara respuesta en el mismo texto constitucional. Y la misma determina que no se traa de cualquier procedimiento, sino de uno que se tramite ante os jueces naturales (exigencia de legalidad en todos los sentidos ya vistos, y de imparcialidad) y con los dems requisitos enumerados en el artculo 18 de la Constitucin Nacional y pactos internacionales. En tal sentido, Ciara Olmedo considera que la garanta del juicio previo refiere a un proceso regular y legal, el que debe necesariamente preceder a la sentencia...1 As, juicio debe ser comprendido como sinnimo de proceso, entendiendo por tal la categora jurdica espechca que implica una relacin contradictoria de dos ante un tercero imparcial e impartivo. De acuerdo con reiterada doctrina judicial, para que se cumpla la garanta es precisa la secuencia de acusacin, defensa, prueba y sentencia''', a las que debe agregarse que todo ello acontezca en un tiempo razonable. Si complementamos los indicados elementos con lo que tratamos en el captulo anterior respecto al tipo de proceso penal que elabora como modelo el conjunto de las disposiciones consGLARIA OLMEDO, oh. til., i. I, p. 59. La Corle ha sentado la doctrina de que las garantas que en materia criminal asegura y consagra el art. 18 de la Carta Fundamental, consisten en la observancia de las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces naturales... (Fallos: 11(:2M; 119:284; 125:10, etc.). Sobre esta base, lleva razn la observacin de Ciara Olmedo en su Tratado... de que la coi recta denominacin de la garanta es la de un previo proceso legal.

lituciouales, concluiremos que el de procedimiento diseado por la constitucin al hablar de juicio es lo que doctrinariamente se enliende por tal, es decir, la etapa contradictoria concretada como debate pblico, con intervencin partiva e inmediacin probatoria. Precisamente, el convencimiento de la necesidad de adecuarse a estos parmetros dio solidez a las crticas, ya referidas con anterioridad, que tacharon de inconstitucionalid;id otganizaciones procedimentales como la del Cdigo Federal de 1888 o la ley 6740 de la Provincia de Santa Fe. Poi lo general, los cdigos procesales vigentes hacen alusin a esta garanta en el artculo inicial. Per ltimo, es de inters sealar que liidart Campos ha relacionado el tema con el ms amplio de lo que denomina como dacili a la jurisdiccin y que forma parte del valor seguridad jurdica, es decir, contar con un procedimiento legal para arribar a una razonada aplicacin del Derecho- 0 . Todo habitante, ya Hiere de manera voluntaria, como en las relaciones privadas, o coactiva, como en el campo del ordenamiento penal donde es obligatoriamente trado al proceso (lo que justifica razonablemente que el cumplimiento de las garantas sea relorzado), debe tener ante s mecanismos idneos, adecuadamente predispuestos para ci escuchado y postular, acreditar y alegar y, finalmente, recibir una decisin sobre su caso que resulte conforme a los hechos de la causa y al derecho vigente. Esto implica que el derecho a la jurisdiccin no se agote en la mera existencia de rganos judiciales, sino que se despliega a travs de los diferentes arlos v etapas constitutivos del proceso, el que, a su vez, no puede ser cualquier serie de procedimientos, sino los que conformen un esquema que responda a la pauta valorativa de debido 21 .

'-' 1.a ley 7055 de la Provincia de Santa Fe establece en el inc. 3- de su arl. - como una de las causales que abren el recurso de inconstitucionalidad provincial la lesin al derecho a la jurisdiccin, comprendiendo dentro de la misma los supuestos elaborados por la doctrina judicial de la descalificacin por arbitrariedad.

Porque la garanta de judicialidad adquiere su sentido ms profundo en. relacin a la aspiracin y misin del Estado de afianzar la justicia, lo que en definitiva es el cimiento de todo lo que hasta el presente hemos considerado. Por cierto que plantearnos el interrogante sobre qu es la justicia excede con holgura los lmites de este trabajo, ya que constituye una de las preguntas bsicas presente en toda la historia de la filosofa occidental y aun hoy centro de profundas reflexiones. Pero como bien dice Popper cuando inquiere sobre lo que en realidad queremos decir cuando hablamos de justicia es de que se cumplan ciertas pautas atinentes tales como una distribucin equitativa de la carga de la ciudadana, es decir, de aquellas limitaciones de la libertad necesarias para la vida social; un tratamiento igualitario de los ciudadanos ante la ley imparcialidad en los tribunales, y condiciones de igualdad, es decir, de dar a cada uno lo que le corresponda y de no incurrir en arbitrariedades-'. En consecuencia, judicialidad es decisin justa ocurrida en un proceso regular. Lo que en definitiva constituye el debido proceso es materia del desarrollo de este entero trabajo, pero resulta til que nos detengamos en la nocin, ya que la misma constituye una pauta interpretativa constitucional que sirve de cartabn para examinar situaciones concretas en las que se objete doctrinaria o judicialmente el incumplimiento de un procedimiento o de una resolucin que se aparte de los parmetros correspondientes. Linares Quintana, en su conocido trabajo especfico sobre el tema'-1, ubica la nocin en relacin a parmetros de racionalidad y su elaboracin como producto de la doctrmajudicial, las fuentes del common law, al Derecho natural y al valor justicia. Seala que si bien es cierto que dentro de nuestra Constitucin

no hallamos la expresin debido proceso legal, la misma surge como garanta innominada; de acvierdo con lo que ya hemos desarrollado sobre el paradigma constitucional puede reconstruirse el modelo procesal diseado por las bases de nuestro ordenamiento jurdico. De tal forma y en lo que hace a la materia en consideracin, la nocin de debido proceso abarca tanto los aspectos adjetivos, procedimeniales y la validez de los mismos, como los contenidos resolutivos que deben responder a criterios valorativos de racionalidad, seguridad y libertad. F.n consecuencia, la garanta de judicialidad o de juicio previo significa denlro del esquema constitucional que todo individuo tiene derecho a coatar con procedimientos legales establecidos de manera objetiva que le aseguren oportunidades reales de defensa y de imparcialidad y en los cuales la decisin conclusiva debe ser una aplicacin racional del derecho vigente conforme a los hechos de la causa. De csa fundamental garanta, que aparece como condicin para el ejercicio del poder punitivo del Estado y como mtodo vlido para resolucin de conflictos, se desprenden los restantes requisitos que, como el juzgamiento por jueces naturales, la prohibicin de mltiple persecucin, juzgamiento en tiempo razonable, etctera, no son sino conhgurantes del debido proceso.

Las condiciones constitucionales para la vlida realizacin penal se concretan institucionalinente a travs de determinados mtodos mvestigativos y discursivos que englobamos o comprendemos conceptualmente dentro de la nocin de proceso 1 . Desde las iniciales actividades provocadas por la noticia de ' Durante el auge de lo cjue se llam teora del proceso se prest particular atencin a esla nocin que ocup un puesto central. Se la distingui de la de procedimientos, entendidos como mtodos secuendales particulares dirigidos a determinadas finalidades aplicativas y se lo caracteriz como una categora esencial. Knlie las muchas definiciones (cuya utilidad es discutible) puede recordarse la de Kduardo B. Carlos (voz Proceso, en Enciclopedia jurdica Omeba, t. XXIII, p. 291) quien dice que proceso es un conjunto de actos concatenados entre s, desarrollados ordenada y progresivamente por las partes y el rgano jurisdiccional, dirigidos a obtener una declaracin que acte el Derecho positivo a un caso concreto y singular. El tenia lo consider en extenso en mi Curso de Derecho Procesal Penal (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1(.)85). La referida categora ha resultado til para una confrontacin crtica de los procedimientos vigentes con las exigencias lgicas de la nocin de proceso que, con el aditamento de debido, implica no slo el cumplimiento de requisitos sustanciales sino una pauta axiolgica de notoria pertenencia a los anlisis sobre las reformas de la legislacin realizativa. De una manera general, podemos aceptar que proceso es un mtodo racional de debate, en condiciones igualitarias, ante un tercero imparcial e independiente, que resuelve el conflicto sobre la base de acreditaciones y argumentaciones y de acuerdo a las paulas del ordenamiento normativo.

un hecho de apariencia delictiva hasta la resolucin conclusiva, se transita un camino normativamente previsto que, a travs de la incorporacin de acreditaciones y discusiones sobre el hecho y el derecho, arriba a una decisin en orden a la responsabilidad penal de la persona juzgada y las consecuencias de la misma. Ya indicamos que, de acuerdo con la Constitucin y la normativa fundamental, el referido trnsito procediniental debe, para su validez, ceirse a requisitos estrictos. La garanta de judicialidad exige un proceso segn Constitucin. En el presente captulo, trataremos de esos requisitos que, por lo comn, los cdigos de procedimientos penales disciplinan en la paj te inicial y que el de Santa Fe denomina con acierto como normas fundamentales, esto es, la base que da cimiento a todo el edificio procesal. 1. Juzgamiento por el juez natural Manda el texto constitucional que ningn habitante de la Nacin puede ser juzgado por comisiones especiales o sacado de los |ur.es designados por la ley antes del hecho de la causa, es decir i.ue, conlorme a los principios de igualdad de todos los homb/es ante la ley y la eliminacin de fueros especiales, la garanda de judicialidad -tratada en el captulo precedenteexige que ante una imputacin delictiva, los desarrollos procedimenlaies debidos estn bajo la direccin de rganos jurisdiccional;.-; establecidos de manera legal con anterioridad a la ocurrencia del caso, sin que puedan darse juzgamientos privilegiados o agravados, ya fuere por razn de las personas o de os delitos, salvo las distinciones orgnicas de la organizacin judicial. La disposicin es concordante con las que prohiben al ejecutivo ejercer funciones judiciales, y con las que anatematizan la suma del poder pblico. As, la garanta debe entenderse en la coherencia de los

principios bsicos del Estado de Derecho republicano de divisin de poderes y de igualdad ante la ley. Desde ests punto de vista es evidente que la garanta no es privativa del juzgamiento penal y se conecta con lo ya considerado respecto del derecho a la jurisdiccin. Ahora bien, dentro de la perspectiva del debido proceso, es obvio que no estamos dentro de una simple cuestin formal, en la que basta que haya un rgano estatal funcionalmente diferente del Legislativo y Ejecutivo. Y ello, porque no puede darse una decisin justa si quien la imparte est comprometido con alguno de los intereses derivados del conlicto, por lo que

rente a la nocin de juez natural, lo que lleva, a su vez, a la independencia del rgano respecto de los restantes poderes del Estado. En este .sentido, es oportuno citar lo establecido en el artculo 8-, inciso 1-, del Pacto de San Jos de Costa Rica: Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro del plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente o iurparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la suslanciadn de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. El tema de la independencia se relaciona con el de la designacin de la magistratura, delicada cuestin que en la realidad ha presentado abundantes flancos para la crtica-, ya que el sistema imperante mayoritariamente -propuesta del Ejecutivo y decisin sobre la misma del Legislativo- determina que, de hecho, sea el poder poltico en el gobierno quien elige a los jueces, muchas veces con criterios asaz discutibles y pocas veces explicitados. Se ha procurado controlar esta discrecionalidad y asegurar mayores niveles de idoneidad mediante la intervencin

de los denominados consejos de la magistratura, diversamente integrados y con dispar representatividad, lo que se complementa con concursos de mritos sobre los aspirantes. De todas formas, confrontando los mtodos existentes, se advierte que no hay panaceas infalibles y que el problema abunda en aspectos discutibles, pero, sin duda alguna, la propia organizacin republicana hace imprescindible que se atienda a mtodos designativos ms transparentes y que dentro de lo falible y perfectible de toda solucin contribuyan a un mayor control de la ciudadana sobre las condiciones de aquellos a quienes se encomienda y confa una de las ms delicadas funciones estatales. Ha sido tambin objeto de controversias la aplicacin de la garanta respecto de cambios derivados de modificaciones ele competencia o de procedimientos. Nuestra Constitucin es enftica en prohibir las comisiones especiales, es decir, los tribunales creados despus del hecho para juzgar determinados casos, tambin conocidos como tribunales de excepcin. Ello se explica por antecedentes de nuestra historia patria cuya repeticin quera evitarse y por influencia del constitucionalismo norteamericano. Pero fuera de estos supuestos en los que de manera deliberada se intenta someter el caso a un rgano de juzgamiento creado con posterioridad al hecho rnotivador, lesionando seriamente los requisitos de objetividad, seguridad, imparcialidad e independencia, cabe preguntarse si el precepto constitucional comprende modificaciones tic jueces y organizaciones de competencia y procedimental. La cuestin se presenta ante nuevos ordenamientos procesales que transforman no slo los trmites sino los rganos jurisdiccionales, tal como ocurri en el mbito nacional con la sancin y puesta en vigencia de la ley 2'i.984, al igual que con varios cdigos provinciales. Estimamos que en estos casos, de ndole general y justificados por lo comn por un progreso en el diseo procedimental, no se da lesin alguna a la garanta constitucional, ya que se trata de modificaciones genricas que.no implican el propsito de colocar arbitrariamente al justiciable ante tribunales distintos

de los que le correspondan al momento del hecho3. De todas formas, es habitual que las leyes que establecen la vigencia de nuevos cdigos prevean mecanismos de transicin que pueden tanto otorgar opciones al imputado en relacin a la etapa que se transite o mantener lo anterior para las causas en trmite. Lo que de acuerdo con nuestra Constitucin de ninguna manera puede admitirse es la pretendida actividad jurisdiccional de tribunales administrativos que impongan sanciones punitivas, aunque fueren de relativa levedad, como surge de las facultades otorgadas a la denominada justicia policial, tribunales municipales de faltas u organismos semejantes dependientes del Ejecutivo. Tales iganos, que en modo alguno tienen potestad jurisdiccional, no pueden imponer arrestos ni detenciones ni incursionar en aspectos que no fueren de exclusiva ndole administrativa. Tambin aparece como ms que dudosa la legitimidad de la justicia militar, tanto por las razones anteriormente sealadas como por establecer, de hecho, un lucro especial. Resta'ahora considerar el tema del jurado popular en relacin a la garanta de juez natural. Ya indicamos al hablar de los criterios rectores que se desprenden del modelo constitucional, que nuestra Ley Fundamental, al lado de una magistratura tcnica y oficial previo (orinas de participacin directas

;t 1.a garanta d e los jueces naturales liene p o r objeto a s e g u r a r u n a justicia imparcial, a cuyo electo p r o h i b e sustraer a r b i t r a r i a m e n t e u n a causa a la j u risdiccin d e l j u e z q u e c o n t i n a t e n i n d o l a p a r a casos semejantes, con el lia d e atribuir su c o n o c i m i e n t o a u n o q u e n o la tena, c o n s t i t u y e n d o d e tal m o d o , p o r va indirecta, u n a v e r d a d e r a comisin especial disimulada. Dicha garanta n o resulta, p u e s , afectada p o r la intervencin d e nuevos jueces e n los juicios p e n d i e n t e s , c o m o consecuencia d e reformas en la organizacin d e la justicia o e n la distribucin d e la competencia (Fallos: 2M:-182). Las reglas q u e rigen las cuestiones d e c o m p e t e n c i a t i e n d e n a tutelar la garanta del j u e z n a t u r a l , d e m o d o tal q u e n o p u e d e n considerarse violatorios d e la misma a aquellos actos procesales razonables y o p o r t u n o s , en la m e d i d a en q u e n o estn desviados d e su objeto p r o p i o , sino inspirados e n u n a eficaz a d m i n i s t r a c i n d e justicia (Fallos: 298:312).

en el acto de gobierno jurisdiccional. As, estos representantes populares, del comn, los vecinos y pares del imputado, constituyen tina garanta para el justiciable frente a las corporaciones judiciales y el poder estatal por ellas representado. Si tomamos en cuenta los antecedentes histricos del instituto, concluiremos sin dificultad que dentro del esquema conslituciona el juicio ante jurados populares aparece como una de las garantas del debido proceso, lo que se afirma al recordar que la disposicin del artculo 24 se halla dentro de la parte dogmti: a de la ley fundamental. De la! manera, el derecho de todo habitante de contar con el juzgamiento de sus conciudadanos, sus iguales, como paso previo a la determinacin tcnica, aparece como un requisito de profunda coherencia cm la entera sistemtica constitucional, con las 'uentes que la nutrieron y con los problemas que se buscaban solucionar. Que el legislador ordinario haya secularmente el- suido ese exprese mandato, es una de las tantas graves falencias de nuestro desarrollo institucional y de las manifestaciones d; incoherencia entre lo querido por la Constitucin y lo llevada a cabo por la legislacin comn y prctica judiciales. 2. Estado jurdico de inocencia Ya liu- considerado que el denominado nis puniemli no surge sino como consecuencia (y en tanto cuanto), el ordenamiento positivo establece el catlogo de infracciones punibles, de ndole taxativo s no susceptible de interpretaciones ampliatorias o analgicas. La consecuencia de lo antedicho es que slo y nicamente cuando en la realidad histrica se produce un acontecimiento que, en principio, responde a lo descripto como sancionable por la norma sustantiva, .se ponen en marcha los mecanismos legales previstos y exigidos por la garanta de judicialidad; transitados tales procedimientos y arribndose a una resolucin jurisdiccional conclusiva que declara sobre el imputado respon270

sabilidad por el injusto, recin puede aplicarse la pena prevista en el ordenamiento de fondo. Dentro de la referida estructura lgica, el principio o estado jurdico de inocencia es el presupuesto del sistema penal liberal en general y de la garanta de judicialidad en particular. El ordenamiento vigente otorga derechos fundamentales a los individuos que habitan el territorio nacional y la garanta de que slo sufrirn una pena, esto es, privacin de bienes o limitacin o prdida de derechos, cuando se determine -en las condiciones establecidas- que su conducta ha infringido alguna disposicin sustantiva establecida con anterioridad al hecho. La garanta se desprende del artculo 18 de la Constitucin Nacional, ya que si no se puede aplicar pena sin juicio, esto es -como dijimos- sin la demostracin fehaciente, con grado de certeza, de la autora culpable, es poique todo imputado se encuentra investido del estado jurdico de inocencia. El mismo cesa nicamente por obra de una sentencia judicial, como conclusin de un proceso regular, que as lo declare, conforme a las circunstancias de hecho debidamente acreditadas y a la aplicacin del derecho pertinente. Aparece consagrado en el Pacto de San Jos de Costa Rica, en constituciones provinciales y en los cdigos procesales. La razn misma de la existencia del proceso como mtodo averiguativo y dialctico de determinacin de un hecho delictivo y de la responsabilidad del autor en su comisin u omisin, surge del estado jurdico de inocencia, ya que, precisamente, se transita el proceso para saber si estn dadas las condiciones legales para el juicio afirmativo de culpabilidad y la consecuente aplicacin de pena. El principio de inocencia presenta una primera implicancia que podemos ubicar dentro de un mbito lilosfico-poltico y que se relaciona con la idea sustentadora de los derechos individuales. Tiene que ver con la dignidad del hombre y con sus mrgenes de libertad personal, que en nuestro texto cons271

titucional aparece consagrado en el artculo 19 como garanta de reserva: todo lo que no afecte la libertad ni derechos de otros, lodo lo que no haya sido legalmente prohibido, est fuera del mbito de perseguibilidad y juzgamiento. Corno consecuencia lgica de ello, nuestro sistema penal se estructura, en primer lugar, como un conjunto de acciones, aclos o comportamientos a cuya ejecucin se asocia la sancin. Es lo que se conoce como Derecho Penal de acto. Lo que el orden jurdico penal entiende como disvalioso para la coexistencia v por ello prohibe, es la realizacin de determinadas acciones u omisiones, que describe a travs de los tipos pertinentes. Pero no se prohibe una cierta forma de ser; se pena un comportamiento, no un modo o condicin de vida. 1-I muchas ocasiones, la historia del Derecho Penal nos lia mostrado formas de persecucin por pertenecer el autor a una determinada condicin, ya lucre tnica, social o religiosa; de manera explcita o implcita, se penaliza un modo de ser, como aconteci con leyes sobre gitanos, moros o judos, o en regulaciones sobre represin del comunismo, la vagancia, la prostitucin, la drogadicin, la homosexualidad, etctera, de todo lo cual de tanto en tanto se presentan resabios tanto en algunas leyes como en ciertas formas aplicativas. Es obvio que en este tipo de pumbilidad de una determinada forma de ser el principio de inocencia desaparece, ya que se parte de una presuncin de culpabilidad, de una atribucin de; responsabilidad no por una accin, sino por una situacin. Nuestra Constitucin rechaza de manera terminante ese tipo de punibilidad. La articulacin armnica de los principios de legalidad, reserva, judicialidad e inocencia lleva a eme slo pueda ser pasible de sancin penal la persona que ha cometido culpablemente un acto previsto como delito en ley anterior, determinndose su responsabilidad en proceso regular. En un fallo transcripto por Miller1 en relacin al principio

de legalidad y emanado de la sala VII de la Cmara Nacional Criminal y Correccional de abril de 1986, se analiza la constitucionalidad deMa ley 14.467 que autoriza la aplicacin de penas a los sujetos conocidos como profesionales del delito que se encontrasen merodeando por determinados lugares, observndose al respecto que la simple lectura de esta figura legal demuestra su inconstitucionalidad pues importa una vaga incriminacin que no rene los requisitos de 'tipicidad' exigidos por la Constitucin Nacional para la formulacin de 'los hechos punibles'; ello porque la referencia a 'profesionales del delito' denuncia una definicin totalitaria de Derecho Penal de autor, siendo en consecuencia imprescindible establecer con claridad

El fallo transcripto es claro en sentar la primera y ms importante de las garantas consideradas que, como principio bsico del sistema, afirma el mbito general y originario de libertad y juridicidad individual. De acuerdo con esto y como ya fue analizado al tratar de otras garantas, la nica base legtima para la imposicin punitiva es la sentencia, lo que significa que hasta tanto sta sea dictada, la persona sometida a proceso penal est investida, a todos los electos, del precedente y originario estado jurdico de inocencia. Las consecuencias jurdico-procesales abarcan los ms diversos aspectos. En primer lugar, corresponde atender a lo que tradicionalmente se ha nombrado como carga de la prueba, esto es, a quien incumbe aportar los elementos acreditantes que demuestren en el caso la responsabilidad atribuida. No es el imputado quien debe probar su inocencia, sino los rganos de la acusacin la respectiva autora culpable, como lo sent la Corte Nacional en Fallos: 275:9. La idea de que compete a quien pretende aportar los fundamentos probatorios es de vieja data y se remonta al Derecho

Romano. Esta formulacin, aplicada al mbito penal, fue ampliamente desarrollada por los pensadores iluministas y encontr elaboracin dentro del procesalismo contemporneo. As, Beling seala que corresponde atribuir la carga material de la prueba a la parte actora5, lo que resulta coherente con las ideas bases ya consideradas, toda vez que el estado jurdico de inocencia ( t constituido con antelacin al proceso penal, no surge de l ni necesita ser acreditado; por el contrario, lo que implique detei iridiar que, en el ca.so, ante hechos concretos y en relacin a normas expresas, la persona imputada es autora del acontecimiento delictivo, debe ser debidamente evidenciado, ciertamente demostrado y racionalmente fundado para arribar a la conden;;. Corno es sabido, la mayor parte de la legislacin y doctrina tradicional ha hablado ci presuncin de inocencia, lo que ha dad y pie a muchas discusiones y ciertos malentendidos. Y ello, porque el trmino presuncin, ligado al sistema probatorio, indica algo que es tenido como verdad. La doctrina italiana de filiacin positivista fue una firme adversana de la presuncin de inocencia, a la que entenda como una traba al trabajo de los organismos de represin del delito; por otra parte, si se postulaba una concepcin de Derecho i'cual de autor y se hablaba de delincuentes natos y de delitos naturales, resultaba lgico cjue se cuestionase el principio. Pero en el campo estrictamente procesal, fue Manzini'' quien dirigi los ms duros ataques, mostrando situaciones -a las que califica tomo irracionales y paradjicas- donde todo se organiza, en la realidad de un caso, en torno a presunciones de culpabilidad y no de inocencia: la detencin en flagrancia, la sospecha necesaria para convocar a prestar indagatoria, el procesamiento

y la prisin preventiva, la acusacin, por citar los institutos ms notorios, no slo indican con claridad que se tiene al imputado como autor de N hecho de la causa, sino que, en la mayor parte de los cdigos y en la doctrina al respecto, se exigen expresamente determinados grados de conocimiento para justificarlos. No puede desconocerse que lo expuesto lleva gran parte de razn y resulta verificable ante la realidad. Desde los modos de actuacin policiales, la informacin sobre hechos delictivos en los medios de comunicacin, la realizacin de variadas y gravosas medidas cautelares, el trato al imputado y hasta la valoracin que judicialmente se hace de los descargos defensivos, todo nos indica que lo que predomina -por regla- es el convencimiento de la culpabilidad. La operativa concreta de la realizacin penal es el reino de la sospecha. La realidad de la realizacin penal parece desmentir a las normas; con inquietante frecuencia, el proceso es para el individuo ms gravoso que la propia condena. En el debate sobre la cuestin, las observancias de Manzini fueron respondidas sealando que en el planteo anida un error conceptual, ya que una cosa es la presuncin desde el punto de vista valorativo de las constancias acreditantes (el caso paradigmtico sera el de la flagrancia) y otra diferente el estado o situacin jurdica de inocencia. Porque s bien es lgico pensar que toda imputacin, para no ser arbitraria, descansa sobre una apariencia delictiva y sobre una atribucin de responsabilidad que implica presuncin, la condena slo puede vlidamente efectuarse luego del inexorable trnsito procesal que arribe a una decisin sobre la base de un conocimiento respecto de la imputacin en grado de certeza judicial. En resumen, la existencia misma del proceso, como antecedente de toda sancin punitiva, se asienta sobre el estado jurdico de inocencia que aparece como fundamento lgico de la regulacin probatoria, la incoercibilidad del imputado, el in 275

Corno concreta derivacin del principio de inocencia, entendido como estado jurdico de lodo habitante de la Nacin que slo cesa por la vlida declaracin jurisdiccional, opera la regla -positivamente consagrada en los textos procesales- respecto a que si no se arriba, mediante los procedimientos legales acreditantes de la atribucin, a una .situacin cognoscitiva de certeza, no puede dictarse un pronunciamiento de condena. Vlez Manconde resumi la cuestin sealando que el principio de inocencia exige que para condenar al imputado el juez debe tener la completa conviccin de su culpabilidad, de tal modo que, al hallarse ante una duda, debe absolverlo. El principio, en su desarrollo doctrinario, ha sido enfocado de manera coherente con el de inocencia y diversamente relacionado con la interpretacin y aplicacin de la ley penal, con la carga de la prueba y con la valoracin de la misma, campo sle en el que, sin duda, corresponde. As, la garanta opera como un obstculo que evita el pronunciamiento condenatorio en los casos en que no se ha arribado, a travs de la prueba colectada, a una determinacin cierta del hecho delictivo y de la responsabilidad del imputado. Desde este punto de vista, el principio tambin puede relacionarse con la aspiracin de justicia y de seguridad y con el temor de infligir pena a quien no es culpable. Slo cuando el juzgador ha conseguido un saber sobre el objeto procesal que le permite razonablemente eliminar dudas y tener por cierta la atribucin delictiva, puede vlidamente efectuar un pronunciamiento condenatorio; es obvio que ese saber debe, ineludiblemente, surgir del material probatorio del juicio ' de la dialctica del debate.

As como los ordenamientos que disciplinan la instruccin formal y los actos de mrito instructorio hablan de la sospecha para validar laVconvocatoria a indagatoria y de probabilidad para el procesamiento, prisin preventiva y acusacin, se coincide en la necesidad de certeza para la decisin de condena. Porque al momento de dictarse sentencia y examinndose todas las constancias logradas, como as mismo los alegatos de las partes, el rgano de juzgamiento deber considerar integralmente ese conjunto, sopesando conforme a reglas experienciales y de razn las respectivas acreditaciones y decidiendo si la postura acusatoria tiene entidad suficiente como para convencer objetivamente sobre el suceder y autora delictivas. En caso contrario, dado el estado jurdico de inocencia, se deber absolver al acusado. Desde otro punto de vista, la garanta tiende tambin a mantener una suerte de equilibrio racional. Porque si el Estado, a travs de la accin pblica oficial y en la plenitud de sus medios investigativos y habiendo constreido al individuo a someterse a la relacin jurdico procesal penal, no ha alcanzado, por cualquier circunstancia, a determinar la verdad de la atribucin, no puede hacer cargar sobre el justiciable las consecuencias de su inercia o falencias. Por ltimo, debe sealarse que si bien se acepta que el principio opera fundamentalmente al momento de dictar sentencia, no puede desconocerse que hay casos en que elementales razones de economa procesal aconsejan su aplicacin a momentos previos. En efecto, cuando por las particularidades de la causa es notorio que no podr avanzarse desde el estado probatorio conseguido y que el mismo no ofrece elementos como para justificar un estado de certeza, carece de sentido mantener la sujecin al proceso y arribar a la instancia del juicio, por lo que deviene razonable un pronunciamiento desincriminador; en alguna forma, esto se encuentra previsto en los cdigos como auto de falta de mrito, archivo o sobreseimiento.

De todas formas, podemos concluir que el principio del in dubio pro reo opera como un criterio tcnico-jurdico dirigido a la valoracin y apreciacin del material probatorio; guarda coherencia con la sistemtica general* del Derecho Penal liberal y aparece como concreta y primaria derivacin del estado de inocencia, por lo que aparece preceptuado por lo comn dentro de las denominadas normas fundamentales con las que inician su regul.icin los cdigos de procedimientos penales. La disposicin constituye un directo mandato positivo para el juzgador y se vincula con los requisitos o exigencias de la debida fndameatacin de la sentencia, constituyendo en tal aspecto un freno para el subjetivismo o la arbitrariedad.

Aparentemente, la ms notoria contradiccin entre el prin:ipio o t,tado jurdico de inocencia y la realidad procesal se c da en temo a las medidas de coercin personal a que est sujeto el Imputado. En efecto, durante mucho tiempo imper la regla oe comparecencia del justiciable al proceso en estado de priva- ion de libertad a travs de la detencin, convertida en prisin preventiva al darse determinados presupuestos formales (recepcin de la indagatoria) y sustanciales (ocurrencia del hecho, probabilidad de responsabilidad en el mismo del procesado y relacin con figura penal sustantiva con pena privativa de libertad). De hecho, esto significa que primero se impona la pena (aunque el ttulo jurdico fuese diferente) en una suerte de reaccin inmediata y luego se desarrollaba la secuencia procesal para determinar si, en definitiva, corresponda. Tal situacin se agravaba por la desmesurada duracin de las causas, en las que el pronunciamiento final apareca como una especie de revisin de lo actuado para convalidar lo anterior, dndose con frecuencia casos en que el imputado agotaba en prisin preventiva el tiempo de privacin de libertad que le corresponda por la condena. Se gener as el grave fenmeno

conocido como el del preso sin condena, que a ms de contrariar los fines proclamados, constitua un verdadero escndalo irracional sin justificacin. Afortunadamente, aunque falte mucho por avanzar sobre el tema, bastante se ha mejorado y puede ahora pensarse que la regla la constituye el estado de libertad y la excepcin la privacin cautelar. De todas maneras, es obvio que son muchas las causas judiciales que comienzan con detencin y se extienden durante considerable tiempo con el imputado en prisin preventiva, lo que lleva a que se mantenga en pie la contradiccin entre el proclamado estado de inocencia y la privacin de libertad a quien todava no ha sido hallado culpable. El difcil intento de superar la antedicha contradiccin y de compatibilizar los preceptos constitucionales con algunas necesidades de aseguramiento, ha ocupado -con dispar fortuna y con diferentes enfoques- a la mayor parte de los procesalistas, siendo considerable la bibliografa sobre el tema. Aunque de la cuestin nos ocuparemos en particular al tratar de los supuestos de detencin, prisin preventiva y excarcelacin, es necesario considerar aho-a que, en manera alguna, nuestro ordenamiento jurdico admite anticipos punitivos y que la nica justificacin para llegar a la privacin provisional de la libertad ambulatoria puede encontrarse en la funcin estatal de asegurar la justicia, lo que lleva a implementar medios asegurativos de la comparecencia del imputado al proceso, tales como la citacin y las cauciones, apareciendo la prisin preventiva como el ltimo recurso en una escala racional de medidas coercitivas cuyo enfoque y tratamiento debe hacerse dentro del esquema de las medidas cautelares7.

Santa Fe, setiembre de 1991, vol. 2, N 3. As mismo, en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (ley 10.545) se arbitra una escala de medidas asegurativas, constituyendo la prisin preventiva una medida poco menos que excepcional.

Como ya se seal al tratar de las relaciones entre el Derecho Penal y el Procesal, es de evidencia que la existencia preponderante de penas privativas de libertad repercute directamente sobre el proceso, haciendo imperar el criterio de que la entidad de la imputacin, esto es, el ttulo jurdico o figuras legales sustantivas pertinentes al hecho atribuido, condiciona la opcin por la detencin y prisin preventiva. Este sistema objetivo, que toma en cuenta la escala punitiva abstractamente conminada en la figura que se invoca, determina una directa incidencia d lo sustantivo sobre lo realizativo y, ele hecho, opera como un anticipo de pena, un comienzo de la ejecucin anterior a la semencia determinado tan slo por la probabilidad de autora. Pero junto a lo indicado, se dan otras situaciones en que la cautela personal aparece verdaderamente como tal y busca tan slo conseguir que el imputado no rehuya la accin penal y el desarrollo procesal. Desde mi punto de vista, esta es la nica imaidad que legitima la coercin sobre el justiciable, apareciendo la privacin de libertad como el ltimo extremo, al que debe acudirse ante el fracaso o imposibilidad de otras medidas, como se regula en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal santalesino. De todas maneras y aun dentro de cualquier legislacin, el estado jurdico de inocencia exige la operatividad del favor liL'i'itatis, lo que sienta el criterio interpretativo de que todos los institutos procesales deben tender al mantenimiento de la libertad durante el proceso y, en aquellos casos en que el imputado est cautelarmente privado de ella, tiendan a la ms rpida y mejor restitucin de tal libertad. Tal favor bertatis, debe complementarse e integrarse con lo tratado en el punto anterior y que es conocido como favor re, esto es, el principio orientador de la actividad procesal dirigida hacia el pronto logro de un estado de certeza sobre los motivos de carencia de res280

ponsbilidad del imputado, como confirmacin de su estado de inocencia8. Por lo geneVal, los cdigos modernos sientan criterios sobre lo tratado, los que, con lamentable frecuencia, no son debidamente acatados por los operadores judiciales. La disposicin pertinente manda que la libertad personal slo podr ser restringida por los medios legales (arresto, detencin y prisin preventiva), sujetos a determinados requisitos de forma (orden escrita de autoridad competente) y fondo (relacin aparente de causalidad entre el imputado y el hecho o apariencia de delito, proporcionalidad y necesidad) en los lmites absolutamente indispensables para los fines del proceso y la actuacin de la ley; as mismo, las disposiciones que coarten la libertad son de expresa interpretacin restrictiva, correspondiendo -a contrario sensuun sentido amplio en lo que hace al otorgamiento, mantenimiento o restitucin de la libertad que es, en definitiva, lo que se entiende por el favor libertatis. Esto significa que en la duda debei estarse a la procedencia de la citacin o de la exencin de prisin, y cuando el imputado est privado de la libertad, a la excarcelacin o a los supuestos de libertad por falta de mrito o a la cesacin de prisin, porque toda medida de coaccin personal debe justificarse por su funcionalidad, cesando cuando no haya motivos para su mantenimiento9.

LEONE, h. cil. El autor ubica metodolgicamente la cuestin dentro del anlisis general de la relacin procesal penal y, en particular, dentro de la consideracin del objeto del proceso penal. En ps. 188/189, puede leerse: El favor libertatis debe entenderse como el principio en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben tender a la rpida restitucin de la libertad personal al imputado que est privado de ella, cuando vengan a faltar las condiciones que legitimen el estado de privacin de libertad. El principio del favor re debe entenderse como aquel en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben tender a la declaracin de certeza de la no responsabilidad del imputado, y concierne no ya al estado de libertad personal, sino a la declaracin de certeza de una posicin de mrito en

La Constitucin Nacional, los pactos internacionales y los cdigos procesales son expresos en establecer la terminante prohibicin de coaccionar al imputado para que declare en contra de s mismo o se autoincrimine. El principio deriva del estado de inocencia, pero tambin del fundamental reconocimiento de la dignidad personal y del principio de humanidad y reacciona contra los antecedentes del proceso inquisitivo que haca de la confesin la reina de las pruebas y prevea el uso legal del tormento para arrancarla, al igual que contra prcticas habituales, muchas veces toleradas, del uso de diferentes apremios, liseos o morales, para el logro de declaraciones que esclarezcan los hechos investigados. El artculo 18 de la Constitucin Nacional establece que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; el artculo 8-, inciso 2-, apartado g, del Pacto de San Jos de Costa Rica consagra la garanta para el imputado de no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable. Por lo comn, los cdigos procesales tratan de la cuestin cuando regulan la declaracin del imputado. Los principales antecedenu-s de esta disposicin bsica del sistema penal liberal provienen del constitucionalismo norteamericano y del pensamiento de la Ilustracin, en un claro rechazo de las concepciones inquisitivas, lo que se ve tambin reflejado ntidamente en nuestra historia institucional a travs de los diferentes proyectos constitucionales y en el acto simblico de la Asamblea de 1813 que maiicl.; quemar en la Plaza de Mayo los instrumentos de tortura. La garanta protege la incolumidad de la voluntad de toda persona, su mbito de decisin sobre lo que quiere o no decir

Es sabido que el problema de los apremios ilegales (prctica ms que generalizada) se presenta por lo comn en la etapa de la investigacin policial. De ah el cuidado que los modernos digestos ponen en regular la actividad preventora. La solucin a que acude correctamente la ley 23.984 es la de prohibir lisa y llanamente a la polica interrogar al imputado sobre el hecho, limitndose a su identificacin (art. 184); en otros casos, se exige siempre la presencia del defensor. Durante muchos aos, la prctica coactiva sobre el imputado tuvo una permisibilidad judicial que, al aceptar y dar valor incriminante a esas declaraciones, de hecho convalidaba los apremios y torturas. La cuestin fue claramente planteada y resuelta en el caso Montenegro s/Robo con armas, del 10 de diciembre de 1981 (Fallos: 303:1938). En el dictamen del Procurador General se lee que la defensa funda el recurso extraordinario en que segn las constancias obrantes el imputado habra sido vctima de apremios ilegales, lo que invalida la declaracin en sede policial en la que confiesa el ilcito, agravindose de que la alzada, aun en tales condiciones, valor positivamente como indiciq los dichos de Montenegro. Ya en el anlisis de fondo, prosigue el dictamen: ...cabe razn a la recurrencia cuando sostiene que lo decidido resulta violatorio de lo dispuesto en el art. 18 de la Constitucin Nacional, en cuanto prescribe que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, como una manifestacin de la inviolabilidad de la defensa enjuicio. En efecto, de dicha garanta surge como consecuencia lgica e inevitable que si una persona es obligada a declarar contra s, tal declaracin debeconsiderarse y no podr por lo tanto ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la exactitud de sus dichos. La interpretacin contraria desvirta la garanta de que se trata, pues implica admitir que las declaraciones obtenidas bajo coaccin fsica son vlidas y utilizables contra el acusado, aunque ms no fuere como indicios, si se las

La Corte hizo suyo, en lo bsico, el dictamen suscripto por el Di. Mario Justo Lpez y en su fallo, luego de resear los aspectos tcticos, plantea la esencia del tema a decidir: La cuestin se reduce, pues, a saber si la utilidad que los apremios prestaron para la investigacin otorga validez a las manifestaciones que fueron fruto de ese medio ilegal. En ef considerando 3'-' alude al conflicto entre el inters al justo castigo y el de prevenir que los miembros de la sociedad resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales de ejecucin de la ley. Entiende que la cuestin se halla resuelta desde los albores de nuestra nacionalidad, citando el

decreto (le la Asamblea de 1KK5 que manda quemar en la instrumentos de tortura de la inquisicin. Kn el considerando - se expresa: Que el acatamiento jueces de es.- mandato constitucional no puede reducirse a cesamiento y castigo de los eventuales responsables de los plaza pblica los por parte de los disponer el proapremios, porque

otorgar valor til resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administiaciun rft: usticiu (la cursiva m e pertenece).

Otro caso importante en materia de declaraciones en sede policial le lYaiHomano, tallado el 19 de noviembre de 11)87. En el mismo, se detalla en el considerando -I'-' que el domicilio de la imputada, lugar donde sta fue detenida y se bailaron los elementos de cargo esenciales en su contra, ue localizado por medio (le las informaciones que proporcionara Alberto (os Francomano en 'su manifestacin espontnea' prestada ante las autoridades policiales. Por otra parte existen graves presunciones en autos que indican que la mencionada declaracin de Francomauo no ue producto de una libre expresin de su voluntad..., lo que lleva (consid. 5'-') a mantener la doctrina segn la cual deben excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas. Se menciona como principal antecedente Raylord, del l;i de mayo de l'.hSl). Fn el considerando 7-' se dice: Parece evidente que no se le puede otorgar ningn valor auloincriimnaiurio a una conlesin policial, rectificada posteriormente ante el juez de la causa, ni aun a ttulo indiciarlo. La nica excepcin a este principio debe admitirse en aquellos casos donde los funcionarios policiales hubiesen observado estrictos requisitos encaminados a asegurar la plena espontaneidad de las declaraciones del imputado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ahogado defensor ha estado presente en el interrogatorio policial o, en su delecto, cuando el Ministerio Pblico pueda acreditar sin lugar a dudas que el procesado i enunci libremente a su derecho de contar con un letrado Los principios aqu sentados responden a la imperiosa necesidad de que el mandato del ai t. 18 de la Constitucin Nacional tenga efectiva vigencia y no se convierta en una mera frmula verbal, citndose al efecto el caso Miranda c/Arizona, de 19((, de la Suprema Corte estadounidense. Sobre esie fallo ver: HENDLER, Edmundo S., La declaracin del inculpado

inviolable la defensa enjuicio de la persona y de los derechos, lo que implica que quien resulta imputado (o demandado) debe contar con lasvoportunidades operativas de contrarrestar la atribucin, constituyendo adems una condicin del cumplimiento del requisito del debido proceso. La garanta aparece igualmente consagrada en los ordenamientos internacionales, las constituciones provinciales y dispuesta instrumentalmente en los cdigos procedimentales. Toda vez que el imputado es reputado inocente hasta tanto se declare lo contrario en sentencia definitiva, resulta lgico que cuente con los mecanismos idneos para expresar sus razones y responder a la accin dirigida en su contra. Para eilo debe comunicrsele la atribucin, escuchar sus declaraciones voluntarias, producir las pruebas de descargo que indique y darle concretas oportunidades de alegacin e impugnacin. Dada la complejidad del proceso penal y las particulares circunstancias del mismo, se entiende que el derecho de defensa del imputado (defensa material) debe integrarse, complementarse y perfeccionarse con la actividad de asistencia y representacin de un profesional del Derecho (defensa tcnica), ya fuere de su eleccin o provisto oficialmente. En realidad, el derecho de defensa excede en su campo aplicativo y fundamentos lo que hasta ahora hemos considerado y abarca el conjunto de situaciones en que una persona puede sufrir un menoscabo en sus bienes o derechos a resultas de una decisin estatal o, an ms amplio, societaria. Igualmente, el tema ha sido destacado con profundidad y amplitud en relacin a los fundamentos del Derecho Procesal1'-. Pero sin desVZQUEZ ROSSI, La defensa penal cit. As: ALVARADO VELLOSO, ob. cit.; BAUMANN, ob. cit.; BELING, ob. cit.; BERTOLINO, Pedro, El debido proceso penal, Platense, La Plata, 1986; BETTIOL, ob. cit.; BRISEO SIERRA, ob. cit.; CARNELUTT1, Francesco, Lecciones sobre el proceso penal, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1950; CARRARA, ob. cit.; CLARIA OLMEDO, Tratado... cit., y Derecho Procesal Penal, Lerner, Crdoba, 1984; COUTURE, ob. cit., y Fundamentos del

contar lo antedicho, nadie duda de que el tema adquiere un particular'nfasis en relacin a la materia penal, tanto por las particularidades de los procedimientos e intereses en juego, como por los antecedentes histricos en torno a la cuestin. De ello se deriva que la inviolabilidad se traduce en necesariedad, ya que no puede haber relacin jurdico-procesal vlida sil i las debidas y concretas oportunidades de defensa, a las que se provee oficialmente en aquellas situaciones en que el imputado no puede o no quiere hacerlo, y tales oportunidades -a diferencia de los procedimientos civiles- no bastan que se encuentran previstas y otorgadas como facultades del accionado, sino que tienen que producirse efectivamente para la validez de los procedimientos. As, se deber hacer conocer el derecho a contar ani defensor tcnico, se le har conocer la imputacin y se determinar audiencia para escucharlo; el defensor no podr nuiica omitir responder a las requisitorias, alegatos y/o conclusiones fiscales y el rgano jurisdiccional -aun dentro de los procedimientos escritos- no puede fallar sin conocer al justiciable. Por otra parte y acentuando lo sealado, el Derecho Procesal Penal argentino no prev el desarrollo de un juicio en rebelda, esto es, sin la presencia del imputado; aunque la cuestin necesita aun de un tratamiento en profundidad, es indiscutible que, en lo bsico, se trata de asegurar no slo el cumplimiento de la ley sustantiva en el supuesto de una condena, sino tambin el real eje: cicio defensivo. Desde un punto de vista procesal, la defensa aparece como la contrapartida lgica y necesaria de la accin, participando en lo basteo de sus mismos caracteres.

cit.; VELEZ MARICONDE, ob. cit. Ckui Olmedo, dentro de su particular enfoque, ubica a la defensa como uno de los poderes realizativos junto a los de jurisdiccin y accin (Tratado... cit., . 1, ps. 307 y ss.). 280

El estudio del instituto y de sus elementos constitutivos y ejercicio, ser motivo de enfoque particularizado al tratar del impvitado; corresponde remitirse a tal punto. 3. Domicilio y papeles privados La Constitucin Nacional, a travs de su parte dogmtica, consagra un amplio espectro de derechos individuales, acentuando la preeminencia de la persona frente al Estado. Dentro de tal esquema, encuentra coherencia la especial proteccin de determinados espacios fsicos y de formas comunicativas que ataen al mbito de privacidad indispensable para todo desarrollo individual. De la misma forma, la garanta implica lmites estrictos a las facultades de control del Estado sobre los ciudadanos, tema que en nuestro tiempo cobra especial relevancia, habida cuenta de la existencia de medios tecnolgicos capaces de introducirse en la visin y escucha de lo ms reservado u oculto. Para Linares Quintana, la garanta se relaciona con el principio de reserva del artculo 19, ya que protege los aspectos personalsimos del individuo11, exentos de la regulacin estatal. La normativa constitucional habla de la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados y los cdigos procesales penales disciplinan de manera estricta las circunstancias, condiciones y formalidades en que pueden lcitamente producirse allanamientos e interceptacin de comunicaciones14. La regla es la de que nadie puede introducirse en el domicilio de otro sin su consentimiento; la excepcin est dada por claros

LINARES QUINTANA, ob. cit., t. III, ps. 840 y ss. En lo bsico, la sistemtica legal de los cdigos vigentes establece con claridad la regla de la orden judicial para el registro domiciliario, la que, a su vez, debe ser motivada y determinada. Lo mismo vale para la requisa y para la intercepcin de correspondencia. Las excepciones legales para el allanamiento sin orden judicial estn circunscriptas a claros casos de flagrancia o a estados de necesidad (v. D'ALBORA, Francisco, Cdigo Procesal Penal de la Nacin comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993).

casos de estado de necesidad. Fuera de ellos, la autoridad competente slo puede ingresar con orden escrita de rganojurisdiccional, la que, conforme a principios de racionalidad y requisitos legales, debe ser fundada, tanto en cuanto a la necesidad y motivacin como a los recaudos formales, todo lo cual abarca tambin las condiciones de ejecucin de una medida que debe entenderse como excepcional y de interpretacin restrictiva. La garanta tiene remotos orgenes, vinculndosela a las condiciones bsicas de seguridad individual y, como ya sealamos, comprende tanto actos de particulares como la actuacin investigativa policial y judicial, lo que es de estricta incumbencia a nuestro trabajo. La proteccin abarca tanto la casa en sentido estricto (la casa lc Ludo hombre es inviolable, se lee en el Proyecto de Constitucin Nacional redactado por AJberdi) o domicilio real, como el lugar de residencia temporaria y laboral, esto es, recintos habitados privados de relativa permanencia dentro de los cuales el individuo ejerce sus actividades personales, aunque puedan -por naturaleza- encontrarse abiertas al pblico. La idea rectora es la de una rbita de pertenencia o control de un determinado espacio individual, lo que lleva a que se entienda protegido no slo el ya sealado domicilio real sino tambin un local comercial, una oficina profesional, una habitacin temporaria, un trailer o casa rodante, una embarcacin ele relativo porie, etctera. La garanta de inviolabilidad de domicilio tiene rango de bien jurdico protegido a travs de las pertinentes figuras penales de violacin de domicilio y allanamiento de morada. Ls de inters sealar que en los ltimos aos se ha dado una importante elaboracin jurisprudencial en torno a la inviolabilidad del domicilio y de los requisitos exigidos para legitimar la orden judicial de allanamiento 15 , todo lo cual aparece

como un serio desarrollo en orden al fortalecimiento operativo de las garantas constitucionales. Respecto deMas otras manifestaciones del mbito de privacidad, tales como los papeles y comunicaciones, la proteccin responde a similares necesidades, tutelando la esfera personal. El derecho al secreto de la correspondencia procura que todo aquello que refiere a las manifestaciones de ideas, sentimientos u opiniones por su propia naturaleza privada (por oposicin a pblico), de carcter confidencial, estn vedadas al conocimiento de terceros, incluyndose a las autoridades estatales. Como fundamento de esta proteccin se ha hablado de que la intromisin extraa afecta la voluntad de quien enva y recibe la misiva, del derecho de propiedad y de la libertad de expresin'.

importantes fallos de la Cm. Nac. Fed. Crim. y Corree, Monticelli de Proccilio, del 10 de agosto de 1984, y Barboza, Carlos, del 24 de octubre de 1984, y de la C. S. J. N., Florentino, Diego, del 27 de noviembre de 1984. Maier seala que la garanta en anlisis se vincula con los intereses en juego relativos a la eficacia de la persecucin penal por un lado y, por el otro, al resguardo de las garantas ciudadanas. Pero al respecto se destaca el voto del Dr. Torlasco en Monticelli de Proccillo, donde con singular claridad se afirma: El castigo de un individuo slo es posible para nuestra sociedad jurdicamente organizada, en el marco de la observancia de la ley y, fundamentalmente, de la Constitucin. No puedo admitir entonces aparentes conflictos entre intereses contrapuestos. Si bien es lcito reconocer el lgico inters de la comunidad en que se apliquen con rapidez y eficacia las leyes ese inters comprende, y no contrara, el de que se respeten los derechos individuales que esas mismas normas protegen. En Fiorentino, Diego, la Corte sent la doctrina de que la garanta individual de la inviolabilidad del domicilio protege a los habitantes con independencia de lo que dispongan las leyes reglamentarias, las cuales, lo mismo que su interpretacin, deben conformarse a la sustancia material del principio contenido en la Constitucin. Los cdigos procesales son leyes reglamentarias de la Constitucin en tanto regulan los casos en los que puede allanarse y registrarse un domicilio y las formas de hacerlo. Es de inters destacar que tambin en el mencionado caso, la Corte analiz la realidad de una actuacin policial y su poder intimidante, que hace desaparecer la libertad y espontaneidad del presunto consentimiento del titular del domicilio a la entrada en l de la autoridad. 111 LINARES QUINTANA, ob. cit., t. III, ps. 850 y ss. 289

La garanta protege al individuo de intromisiones en su fuero ntimo, encontrndose estrechamente ligada a la lucha por el pleno reconocimiento de la libertad de pensamiento, por lo que no extraa que en nuestra historia institucional aparezca desde los albores de la independencia17.

17 Pueden mencionarse el Decreto de Segundad Individual, de 1811; el Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica, de 1813, que sentaba que la correspondencia epistolar debe ser inviolable; el Estatuto Provisional, de 1815; el Reglamento provisorio, de 1817; los proyectos constitucionales de 1819yde ll'6. El art. 19 del Proyecto de Alberdi normaba que son inviolables la correspondencia epistolar, el secreto de los papeles privados y los libros de comercio. A su vez, la ley 816 de Correos establece en su art. 9 a que la inviolabilidad- de la correspondencia importa la obligacin de no abrir ni sustraer ninguno de los objetos confiados al correo, de no tratar de ninguna manera de conocer su contenido, as como el de no hacer saber qu personas mantienen i elaciones entre s y la de no dar a nadie la ocasin de cometer tales faltas. El art. 1036 del Cdigo Civil reza: Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento. El art. 153 del Cdigo Procesal castiga a quien abriere indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegrfico, teletnico o de otra naturaleza que no le est dirigido, o se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado, o suprimiera o desviara de su destino una correspondencia que iio le est dirigida. I art. 154 ampla la escala punitiva para los empleados dr correos que, abusando de su funcin, cometiesen algunas de las conductas ames descriptas; el 155 a quien da indebidamente a publicidad una correspondencia, y el 156 y 157 la divulgacin de secretos.

La Conc Nacional, en el fallo Charles Unos. de 1891 (Fallos: 46:36), debido a un caso de contrabando, sent que de acuerdo con los reglamentos especficos est prohibido a los empleados de aduana la realizacin de actos de pesquisa cu domicilios particulares, y que en ningn caso, por consiguiente, las medidas de oficio que est autorizada a tomar la administracin, pueden extenderse a la apropiacin de papeles en el domicilio particular de las persona:, que puedan comprometer el secreto de la correspondencia y de los negocios privados; as mismo, que resulta inadmisible la sustraccin y depsito de documentacin que nada tiene que ver con el hecho investigado y que tales papeles no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio, ya que siendo el resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el inters de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles... 290

La proteccin constitucional de la intimidad tiende a establecer un claro impedimento a todo acto intromisivo en la esfera del desenvolvimiento personal de los individuos. Slo cuando ante una noticia cierta de un delito y ante una concreta y determinada necesidad investigativa se hace preciso la obtencin de un material probatorio, el rgano jurisdiccional puede ordenar (fundadamente) la incorporacin de esa documentacin. Es decir, que nuestro ordenamiento procesal permite tales casos de actuacin despus de conocido un delito y no como una medida de prevencin o vigilancia previa, como ha sido prctica de actuacin en regmenes dictatoriales que pretendan asegurarse del futuro accionar de sus eventuales enemigos mediante un permanente espionaje. La injerencia en la intimidad, tanto del domicilio como de los papeles privados, debe ser una medida judicial excepcional. Maier precisa al respecto que establecer en qu casos y con qu justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio, o la de ocupar papeles privados, o la de interceptar comunicaciones, supone determinar las exigencias mnimas que autorizan la emisin de la orden18, destacando que ello implica ;a existencia de una persecucin penal concreta y, obviamente, no indeterminada. De ah que el procedimiento de algunos organismos preventores que solicitan rdenes de allanamiento o de intercepcin de comunicaciones por una simple sospecha de que en tal lugar o en tal documento puede haber pruebas delictivas, no debe encontrar acogimiento judicial. Situaciones como la antes sealada se producen con demasiada frecuencia, generando actos que merecen el calificativo de abusivos y contrarios a derecho. Tales circunstancias se dan especialmente en torno a investigaciones solicitadas sobre la legislacin aduanera, estupefacientes y la Ley Penal Tributaria, en la que los organismos administrativos, ante la simple posibilidad de que se est por producir un ilcito de esa ndole,

solicitan rdenes de allanamiento y de secuestro de documental, todo de una manera indeterminada, generadora de mltiples e injustificados perjuicios. Lo hasta ahora considerado se aplica tambin a las comunicaciones a travs de medios tecnolgicos, como lo es fundamentalmente el telfono111. 4. Prohibicin de mltiple persecucin El principio, conocido en la formulacin latina de non bis tn dem, aparece expresamente consagrado entre las normas fundamentales o disposiciones bsicas de la casi totalidad de los cdigos procesales del pas. Si bien no figura dentro de las garantas enumeradas en el artculo 18, ha sido tradicionalinenle aceptado como una de las garantas no enumeradas. Por otra parte, obra en el punto 4 del artculo 8- del Pacto de San Jos de Costa Rica y se encuentra difundido en el Derecho Internacional. La jurisprudencia norteamericana, sobre la base de lo senlado constitucionalmcnte en la enmienda V, estableci con claridad la vigencia del principio de que nadie ser castigado dos veces por el mismo hecho, lo que ha permitido tambin hablar de la inlangibilidad de la cosa juzgada a favor del imputado. A la luz de los precedentes doctrinarios, las constituciones provinciales y los cdigos procesales, puede tenerse en claro que a nadie puede aplicrsele una sancin penal por un hecho ya juzgado, lo que veda por un lado la aplicacin de mltiple condena y por el otro que a un individuo que habiendo resultado anteriormente absuelto se decida luego tenerlo como culpable. Esto implica que en nuestro sistema la sentencia firme agota a lodos los efectos la pretensin punitiva. La hiptesis contraria, es decir, el reabrir una causa cuestionando una condena fume, ocurre a travs de la excepcional accin de revisin

que, con la finalidad de corregir notorios errores judiciales o una dolosa aplicacin del Derecho, admite la revisin de la cosa juzgada. N Pero de acuerdo con la regulacin procesal, la garanta no se limita a la sentencia, ya que se extiende, como una exigencia de seguridad, al mbito de la persecucin penal; esto es, al desarrollo investigativo previo a la resolucin definitiva. La consecuencia es la de que un individuo que ha sido absuelto o condenado por un hecho, no puede ser nuevamente sometido a proceso por el mismo hecho. A los mismos efectos opera el sobreseimiento definitivo que, en tal sentido, es idntico a una sentencia. De tal manera, a tenor del texto y del espritu de las pertinentes disposiciones de los cdigos de procedimiento, se veda la mltiple persecucin penal. La garanta opera, en consecuencia, no slo respecto a una pluralidad condenatoria, sino persecutoria. Mediando una decisin jurisdiccional conclusiva, condenatoria, absolutoria o desincriminante, no cabe habilitar un nuevo proceso por los mismos hechos, ya que nos encontramos ante una situacin en la que se ha agotado o extinguido la accin penal. Esto significa que el espacio protector se extiende a los actos procedimentales iniciales, por los que no cabe indagar al imputado, ni procesarlo ni realizar en su torno actos adquisitivos-probatorios -en los supuestos de investigacin a cargo del Ministerio Pblico-. A ms de los supuestos de persecucin sucesiva, tambin el non bis in dem comprende los casos de simultaneidad que pueden darse por la intervencin paralela de diversas autoridades investigativas, tales como seran los de un procedimiento motivado por denuncia y otro por actividad oficiosa del rgano requirente. Al margen de las eventuales cuestiones de competencia y/o de turnos, al tenerse conocimiento de una actuacin plural corresponde que sea uno solo el que entienda. Para que proceda la garanta (que puede operarse mediante

excepcin de cosa juzgada o de litispendencia, segn el caso) debe haber identidad de sujeto imputado y de hechos motivadores. Lo primero, por su evidencia, no ofrece dificultad, pero respecto de lo segundo se ha discutido si lo que debe tenerse en cuerna es la plataforma fctica o el encuadre jurdico. La posicin correcta es la que atiende a los hechos, es decir, al suceso histrico concretamente acaecido, deviniendo secundario el ttulo legal de la imputacin20. La identidad fctica implica la atribucin de la misma conducta, accin o comportamiento definido en la anterior resolucin o investigado en la causa simultnea. Ello as, aunque se modifique la calificacin legal o se agregue o suprima alguna circunstancia agravante o atenuante. A modo de ejemplo, puede pensarse, en que a alguien se lo haya condenado por homicidio simple v luego se advierta que existe una calificacin por el vnculo Lo que es determinante es la ejecucin de matar a otro. Al i especto, Maier define que es preciso mirar al hecho como acontecimiento real, como un acontecer acaecido en un tiempo y espacio determinado, sin que la posibilidad de subsuiKin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla21.

anotado, 'erner, Crdoba, 1978. En pgina 12 precisa: No se trata tan slo de no ser condenado dos o ms veces por el mismo hecho, sino de no ser perseguido de esa manera ante los tribunales de justicia Existe una persecucin judicial o proceso jurisdiccional tan pronto como el agente fiscal practica !,i informacin sumaria previa a la citacin directa o el juez de instruccin inicia la instruccin o tan pronto como el que se pretende ofendido por un delito de accin privada presenta una querella Se viola la garanta cuando se persigue penalmente a la misma persona por el mismo hecho por el que ya fue perseguida judicialmente por un magistrado competente para perseguir al ya imputado, sobresedo, absuelto o condenado por el ttulo o causa delictiva a que obedece la nueva persecucin, aunque la anterior se hubiese hecho por distinto ttulo y al hecho se le hubiere agregado alguna circunstancia que lo atenuare o agravare. Agrega que la prevencin policial no implica proceso jurisdiccional. 21 MAIER, ob. cit., p. 380. 294

Una cuestin que merece consideracin es la atinente a si las investigaciones preliminares que no arriban a un grado de conocimiento suficiente para justificar el procesamiento y/o acusacin, pero que tampoco implican la evidencia necesaria para dar base al sobreseimiento definitivo, quedando por ende en una suerte de punto muerto, pueden generar la aplicacin de la garanta. Tradicionalmente, los digestos procesales resolvan tales situaciones mediante el dictado del auto de falta de mrito o el sobreseimiento provisional que, ante el transcurso de determinados plazos sin que apareciesen nuevos elementos probatorios, se transformaba en sobreseimiento definitivo. En realidad, esta solucin implica un dictado de prescripcin anticipada, que contradice los cmputos del Cdigo de fondo. Ms conveniente parece la alternativa, especialmente aplicable a procedimientos investigativos a cargo de la fiscala, de disponer un archivo (que, obviamente, debe hacer cesar toda medida coactiva sobre el imputado) que puede extenderse por el plazo prescriptivo y que slo autoriza la reapertura de la causa ante la existencia de nuevas pruebas, de entidad suficiente para fundamentar una acusacin. En tales casos, no corresponde el non bis in idem, ya que no ha habido una resolucin conclusiva. 5. El tiempo en el proceso penal. La finalizacin dentro de plazos razonables Uno de los mayores problemas derivados de la realidad procedimental del sistema inquisitivo reformado, est dado por la larga duracin de las causas. Ello implica, a la vez, situaciones abusivas y completa desnaturalizacin de los fines de prevencin general y especial del sistema penal, amn de generar un estado de descreimiento en la justicia. El proceso mediante registros, por su propia organizacin y por su naturaleza discontinua, genera toda una regulacin de plazos y trminos, una engorrosa burocracia de la que participan por igual los diversos operadores. Vistas, traslados, audiencias, incidentes, etctera, generan

un desarrollo moroso que surge del propio diseo procedimental y que se agudiza y agrava por las condiciones y formas de trabajo. Sin ninguna duda, la realizacin del juicio oral, que en la concentracin del debate permite que normalmente en una sola audiencia se examine la prueba y se propongan los alegatos, mejora en mucho la situacin. Pero el mantenimiento de la instruccin formal, que participa de todas las caractersticas ya apuntadas del procedimiento inquisitivo, hace perdurar la lentitud y vaca solemnidad formal de lo que debera ser informal, gil y dinmico, como se propicia en los mtodos de investigacin preparatoria a cargo del fiscal. Puede pensarse que el endmico problema de la morosidad judicial depende en considerable medida de la implementacin de procedimientos Huidos y de reformas que, en lo fundamental, desburocraticen el sistema. Claro est que la cuestin no se restringe a tales modificaciones, sino que las mismas necesitan de cambios de mentalidad en los operadores, pero, adems de una posibilidad real de seleccin de causas que, a travs de un principio de oportunidad controlable y racional, descompriman una administracin de justicia atiborrada de asuntos balades y de conflictos muchas veces artificiosamente creados y generados por el propio sistema. Pero ms all del anlisis de esta importante cuestin de poltica procesal y penal (no puede olvidarse una necesaria reormulacin del catlogo punitivo), debe quedar en claro que un proceso lento contrara notoriamente el concepto de debido proceso. Esta idea est en las bases mismas de los grandes movimientos reformadores y aparece consagrada en textos fundamentales, como el derecho del imputado a ser juzgado rpida e imparcialmente. Si bien nuestra Constitucin no lo consagra de manera expresa, puede sin esfuerzo entenderse como una de las garantas innominadas que, por otra parte, responde a las fuentes en las que nuestra Carta Magna se bas.

Una primera regulacin en cuanto al tiempo en que puede vlidamente dictarse una condena por un hecho delictivo, la encontramos dentro de la legislacin sustantiva en el instituto de la prescripcin que, obviamente, tiene directa repercusin realizativa en orden a la viabilidad y desarrollo de la accin. Ensea Nez que la prescripcin se funda en la destruccin por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad a que se lo reprima22, idea que a ms de dar con claridad el sentido del instituto, tiene directa relacin con el tema realizativo considerado. Porque es de evidencia que la respuesta mediata del sistema penal a travs de la garanta de judicialidad, exige que no se extienda en el tiempo: a ms del notorio e injusto constreimiento al imputado coactivamente sometido al proceso (lo que vulnera el principio de inocencia y lo tratado anteriormente en orden A favor re), y de las legtimas expectativas de la eventual vctima, es obvio que se da una situacin de frustracin social ante causas que se diluyen en los vericuetos burocrticos y que tienen resolucin a muchos aos del hecho, cuando el conflicto ha desaparecido y hasta los involucrados prcticamente lo han olvidado o, realmente, ya son otros. Lo que ocurri en la manera de articular el funcionamiento del sistema penal latinoamericano es que se lo implemento de una manera por completo diferente a los modelos constitucionales y a los fines proclamados. En consecuencia, la causal interruptiva de la prescripcin conocida como secuela de juicio, fue interpretada como resultante de cualquier acto persecutorio dirigido de manera concreta hacia un imputado, dndose valor de tales -segn diferentes soluciones jurisprudenciales- a la convocatoria a prestar indagatoria, a la detencin, al procesamiento, a la prisin preventiva y a la acusacin. Como se advierte, casi todos ocurridos

durante la etapa instructoria. Esto resultaba coherente con la verdadera preeminencia que investa la instruccin formal y con los luies no explcitos dados por la prctica al proceso penal. Porque de hecho, se actuaba de manera inicial e inmediata, lo que se acentuaba en los casos de privacin cautelar de libertad23, dejndose luego transcurrir lentamente el desarrollo de procedimientos discontinuos hasta arribarse a una lejana sentencia que revisaba lo anterior. Habida cuenta de que en el proceso penal no se implementaba la p-rencin de instancia, se careca de sancin procesal y, al darse a cualquier acto de impulso valor de interruptivo de la prescripcin, sta jams operaba. En lo:; cdigos modernos se ha avanzado hacia el establecimiento de plazos instructorios, lo que en alguna medida ha significad-j un mayor dinamismo o, al menos, un control ms estricto. De todas maneras, parece acertado, conforme a una interpretacin le las propias palabras de la ley (prolijamente ignoradas poi la jurisprudencia predominante) que la expresin secuela le juicio no puede significar otra cosa que lo que el trmino indica de modo preciso, es decir, consecuencia. De modo estricto y lgico, sera entonces secuela del juicio aquello a eme se arriba mediante la etapa de debate, es decir, la sentencia, nico acto que responde al empleo de las palabras hechas por el legislador. Pero aceptando que de tal conclusin devendra una suerte de pleonasmo, cabe aceptar la solucin propuesta por Nez de que la referencia legal implica de modo directo y concreto la apertura del contradictorio lo que, por otra parte, resulta coherente con todo lo que ya se ha explicado respecto al sentido meramente preparatorio de todo lo anterior24.

Lo sealado por la Enmienda VI de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica y por el Pacto de San Jos de Costa Rica referente a que todo acusado tiene derecho a ser juzgado rpidamente, integra una exigencia de racionalidad que hace, como dijimos a la garanta del debido proceso. En algunos fallos de prolongada duracin la Corte Nacional pareci aceptar esta doctrina25, la que, en la lgica de su propio desaEl derecho a un juicio lapido fue tratado por la Corte en el caso Mattei de 1968 (Fallos: 272:188). La causa por contrabando de importacin, llega al mximo tribunal por una cuestin de nulidad, abrindose el recurso -no obstante tratarse de una situacin procesal- por considerarse que son equiparables a sentencias definitivas los pronunciamientos que por su ndole y consecuencia pueden llegar a frustrar un derecho federal acarreando pejuicios de imposible o tarda reparacin ulterior. Las circunstancias en anlisis eran las de que la alzada haba anulado todo el plenario y retrotrado las actuaciones a la etapa instructoria, sealndose que el imputado llevaba cuatro aos en calidad de procesado. En el fallo comentado, la Corte recuerda que el proceso penal se integra con una serie de etapas a travs de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto..., siendo cada etapa presupuesto de la que le sigue Sentado esto, se indica que el principio de la progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, dado el principio de preclusin. As (consid. 10), tanto el principio de progresividad como el de preclusin reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable, evitando as que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero adems, y esto es esencial tenlo los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal. Luego de analizarse con toda profundidad el problema de las deficiencias probatorias de cargo y que ello no puede repercutir sobre la situacin del imputado, se establece en el considerando 14 la doctrina que tratamos: ...en suma, debe reputarse incluido en la garanta de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino, del modo ms rpido posible, a ia situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. 299

rrollo, ha conducido al concepto de la insubsistencia de la accin penal, que pareciera relacionarse ms que con la prescripcin con la perencin. En un fallo del 30 de agosto de 1989, la Cmara II Criminal de la Provincia de Neuqun, seal que: La demora judicial en la tramitacin de la causa (poco ms de cuatro aos) contrara la garanta de los imputados, de ser juzgados en un plazo razonablemente rpido, que forma parte del debido proceso (arts. 18, Const. Nac, y 35, Const. Prov.), y est expresamente reconocido en el artculo 7Q, inciso 5 e de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (ley 23.054). La Corte Suprema ha establecido expresamente la vigencia de este principio, asignndole a la violacin de la garanta, la consecuencia de la extincin de la atribucin del Estado de juzgar la causa de la jurisdiccin y la afijjgQ^ Esta doctrina, conocida como de la bisubsistericia de la accin penal, si bien en algn caso se ha relacionado con la prescripcin, es distinta de dicho instituto; mientras ste se basa en la progresiva prdida del inters social en la persecucin del delito y por lo tanto parte del momento de su consumacin o ltimo acto de tentativa y corre mientras la accin no se ejerza electivamente; aqul se funda en el derecho del imputado a verse libre del cargo y de las restricciones del proceso en un lapso razonable y acorde con la gravedad y complejidad de ia causa; por lo tanto slo puede comenzar a correr desde el momento en que el afectado es vinculado a la causa por la declaracin judicial de sospecha y mientras esa declaracin no sea resuelta; el plazo de prescripcin se relaciona con la gravedad de la imputacin; el de vigencia de la accin abierta, con el principio de inocencia y el derecho a la libertad e intimidad del interesado, que resulta burlado por un proceso excesivo e innecesariamente largo. 6. Conclusin Sintetizando todo lo desarrollado es posible concluir en que la garanta de judicialidad que consagra nuestra Constitucin Nacional como condicin indispensable de la realizacin penal,

responde en un todo a las fuentes y antecedentes histricos del Derecho Penal liberal de acto, de ndole acusatorio y asentado sobre el^pleno reconocimiento del estado de inocencia de que est investido todo habitante del pas; tal estado slo puede ser destruido por una decisin jurisdiccional ocurrida como culminacin de un proceso regular, es decir, en el que los hechos debidamente investigados y acreditados conforme a las limitaciones que rigen la intervencin del poder penal del Estado, hayan sido confrontados por la defensa y racionalmente analizados y debatidos de manera pblica, ante un tribunal imparcial o independiente, competente segn las leyes reglamentarias, todo dentro de un plazo razonable y con una aplicacin correcta del Derecho vigente a los hechos de la causa. Los procedimientos para implementar estos requisitos son los que constituyen la materia del Derecho Procesal Penal, cviyas bases constitucionales, caractersticas y significacin hemos considerado a lo largo de este trabajo, restando ahora avanzar en el estudio de los rganos y sujetos que dan vida, mediante los pertinentes actos, a la secuencia que desde la noticia del delito a la resolucin conclusiva conforma el fenmeno que entendemos como proceso penal.

La generalidad de los tratados de Derecho Penal acentan en sus introducciones la caracterstica de ndole pblica de la materia penal, destacando que el Estado, en nombre de la colectividad, ejerce la facultad de castigar al infractor de la ley1. Precisamente, lo que dentro de la tradicin cultural occidental entendemos como Derecho Penal, descansa sobre la existencia de especficas instituciones del Estado predispuestas no slo para establecer el catlogo de infracciones punibles y el juzgamiento de las mismas, sino tambin lo concerniente a la averiguacin y consecuente actuacin oficiosa de persecucin del delito. Como advierte Maier, la pena estata1, el poder centralizado y la persecucin penal pblica constituyen los elementos determinantes y caracterizadores de una regulacin normativa de

JIMNEZ DE ASUA, ob. cit., t. I, p. 68: De la definicin del Derecho Penal, del enunciado de sus caracteres y de la delimitacin de su esfera propia, surge inexorablemente su ndole de Derecho Pblico, de funcin pblica ejercida por el Estado en nombre de la colectividad.

ndole heternoma, impuesta por la autoridad a los subditos, consolidada histricamente desde la Baja Edad Media2. En este sentido, la potestad punitiva ha sido relacionada con el concepto de soberana. Su inicial desarrollo se formul y consolid dentro del complejo de ideas del sistema inquisitivo y tuvo posterior desenvolvimiento dentro de las ideologas esta tis tas. Hemos considerado al tratar de la historia del sistema penal y, en particular, de sus aspectos realizativos, lo que ha sido denominado como el proceso de expropiacin estatal de la cuestin penal a los particulares. El delito deja de ser entendido como dao y es fundamentalmente valorado como desobediencia y, por ello, como una suerte de ataque al soberano quien, consecuentemente, tena la facultad de castigar para restablecer la autoridad vulnerada y disuadir ejemplarmente la posible comisin de conductas semejantes. Para ello se crea un conjunto de instituciones monoplicas encargadas de ejercer de manera oficiosa y oficial todo lo concerniente a la materia punitiva. En lo bsico, el precedente esquema se mantiene hasta nuestros das, ya que salvo limitadas excepciones todo lo relacionado con el tema penal est investido del ya indicado carcter pblico. Dentro del pensamiento posterior a la Revolucin Francesa y no obstante las importantes reformas de racionalizacin y liberalismo que fueron dando lugar a la conformacin del actual Derecho Penal, la construccin doctrinaria (especialmente la alemana, de notoria influencia sobre la espaola y latinoamericana) se mantuvo fiel a una visin esencialmente estatista que no dud jams en considerar al Estado (como una entidad en s misma) como el sujeto (el soberano) investido de la facultad punitiva, esto es, de imponer las penas que estime necesarias para el mantenimiento de su orden y de sus fines. Como lo puso en claro Popper, la lnea de pensamiento cjue

desde Platn a Hegel desarroll el concepto del Estado como entidad vlida en s misma superior ontolgicamente al individuo3, potenci consecuentemente la idea de una facultad o poder preexistente de castigar al subdito, poder que se encausa diversamente segn las alternativas y necesidades de ese mismo poder. La sealada es la primera y ms notoria expresin del rus puniendi o derecho estatal de castigar, que entre nosotros resume Fontn Balestra diciendo que el Estado, como sujeto de la potestad penal, est facultado para imponer la pena..., constituyendo tal poder el Derecho Penal subjetivo4; como consecuencia de este poder, establece objetivamente las disposiciones reguladoras del Derecho Penal sustantivo, las normas instrumentales para su aplicacin (Derecho Procesal Penal) y la reglamentacin de la ejecucin, todo lo cual se concreta como Derecho Penal objetivo. De tal forma, y dentro de la referida concepcin, el Derecho Penal objetivo no sera sino consecuencia de la propia autolimitacin de ese poder soberano. Sobre el particular, expone Jimnez de Asa: El Derecho Penal subjetivo no es limitado, pues el Estado, en el ejercicio del poder de castigar, tiene que limitarse a s mismo, fijando el supuesto y el contenido de su actuacin (el crimen y la pena). La limitacin del Derecho Penal subjetivo est lograda por el Derecho Penal objetivo5.

POPPER, ob. cit. Este autor analiza las concepciones que ms influyeron en el desarrollo del pensamiento occidental postulando una visin de la entidad estatal como una supra realidad vlida en s misma, con fines propios y por encima de los individuos. En oposicin a tales ideas, postula la de una sociedad abierta, en la que el marco institucional sirve al desarrollo de las personas, posibilitando las reformas y el uso de la razn como instrumento fundamental de la poltica. Obviamente, el trabajo que intento participa de igual convencimiento. 4 FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires, 1972, t. I, p. 185. ''JIMNEZ DE ASUA, ob. ct., p. 69. El autor pasa revista a las diferentes ideas sobre la materia, citando de modo especial a Binding quien insiste en 305

Debe sealarse que esta posicin apareci durante mucho tiempo como prevaleciente y que incluso aquellas teoras que principalmente la cuestionaban, lo hacan, como el caso del positivismo italiano, desd una perspectiva an de ms extremo estatismo, ya que apuntaban a sealar que no caba hablar de un derecho subjetivo sino de una simple y lisa facultad imputativa y sancionatoria directamente derivada de la soberana. Entendemos que la cuestin debe replantearse desde una ptica inversa, y al respecto es preciso recordar todo lo expuesto en el Captulo VI de este trabajo, respecto de lo que hemos denominado como paradigma constitucional. El Estado (una abstraccin) surge institucionalmente de la Constitu; ion qvie es una regulacin del ejercicio legtimo del poder organizado en funcin de determinados fines sociales y como ga) antizador de preexistentes derechos individuales y sociales. Es:-s Constitucin es la que otorga la legitimidad estatal y, en el c;so de la facultad punitiva, la que establece los cauces por los que habr de discurrir la consiguiente regulacin especfica, tanto en los aspectos sustantivos como procesales. De tal forma y como lo hemos ya estudiado respecto del denomique el delito es fundamentalmente una desobediencia al mandato estatal; al respecto, (Uce que para Binding el delito no lesiona el derecho subjetivo de los pauiculares, sino que es contrario al ordenamiento jurdico, y ms exactamente, contraro al derecho subjetivo a la obediencia que pertenece al Estado (p. 71); cita textualmente: ...al derecho subjetivo del Estado de hacerse Cbr-deccr dev.lc3|i subditos.',El solo;, empleo de las referidas palabras es demost'nftivo de un sistema de ideas y de valoraciones que no comparto. La idea del delito no puede ser otra que la de acciones u omisiones, dolosas o culposas, que atentan contra a convivencia y lesionan gravemente las condiciones mnimas que hacen posible la vida en comn. El Estado, que no es otra cosa que una realidad institucional y un punto de referencia normativa, no tiene facultades ni derechos por s mismo, sino que surge para asegurar la coexistencia y organizar en la libertad la sociedad. Su legitimidad no es una mera cuestin de poder, sino que se desprende de las bases constitucionales y del cumplimiento de las finalidades sociales que lo justifican y explican. Es obvio que las ideas de Binding tienen una clara resonancia hegeliana y que, en su misma dinmica, conducen a un intolerable esquema de potenciacin de la autoridad por la autoridad misma.

nado proceso de criminalizacin, el Poder Legislativo sanciona leyes en las que se definen conductas a cuya comisin se asocian, como consecuencia, penas. Esta determinacin de comportamientos punibles es la que hace surgir la facultad sancionatoria, que no existe de modo concreto, amplio o indeterminado, sino, por el contrario, en funcin de la regulacin sustantiva. Esto significa que el pretendido ius puniendi es consecuencia del Derecho Penal objetivo y, por cierto, no lo contrario. En este punto asiste razn a Rodrguez Devesa cuando concisamente dice que el concepto subjetivo del Derecho Penal no es otro que el que refiere a la facultad de establecer las pertinentes leyes y aplicarlas cuando se cumplan los requisitos en ellas prevenidos0. La primera y ms importante de esas condiciones es la que ya se ha estudiado y que desde la poca de Beccaria tiene rango de fundamental garanta y de base del Derecho Penal liberal bajo el nombre de principio de legalidad, complementado con el de reserva y coherente con los valores de libertad y seguridad. De tal forma, el pretendido derecho general de penar no es tal (salvo como facultad legislativa, la que, por otra parte, tambin se condiciona ante lmites constitucionales, racionales y objetivos), sino que surge del conjunto de infracciones taxativamente determinadas y descriptas. Como bien seala Almagro Nosete la garanta de legalidad pide una taxatividad en la definicin y fijacin de los elementos componentes del tipo delictivo que, al concretar los hechos, impide la extensin analgica de las descripciones delictivas7. En este punto debemos recordar lo desarrollado por la doctrina penal en orden a los fines del Derecho Penal que, de una

manera genrica, deben responder a un equilibrio entre las necesidades de evitar y castigar comportamientos gravemente lesivos para el orden jurdico y para mnimos niveles de coexistencia, y la vigencia de zonas de libertad, intangibles a la intromisin estatal. En consecuencia, la pena slo podr ser aplicada cuando se arribe a un juicio afirmativo de responsabilidad respecto de una autora culpable en la comisin de un hecho previsto como delito en ley vlida y vigente, y tal determinacin slo puede darse dentro de determinados procedimientos, acordes con la garanta de judicialidad. De esta manera, podernos concluir en la muy relativa utilidad del tema de la facultad estatal de castigar, la que dentro del Estado Democrtico de Derecho de base constitucional, aparece tan slo corno el poder de dictar leyes penales, pero ello dentro de los lmites que el mismo texto y espritu constitucional condicionan. Esa lnea de pensamiento ha sido expuesta con nfasis y claridad por Novoa Monreal, quien rechaza la concepcin tradicional del pretendido derecho o facultad de castigar8. En este aspecto, entiende que hablar de ius puniendi resulta equvoco y hasta peligroso, pues de un modo estricto el trmino refiere a las antiguas y superadas concepciones de ndole expiatoria.

ps. 185 y ss. Seala el autor, en la lnea de pensamiento que se ha expuesto, que: A distintas etapas histricas han sucedido otras tantas respuestas que denotaron una particular concepcin filosfica de la organizacin social. Es as como se ha pasado desde un antiguo enfoque de la pena como castigo expiatorio, impuesto por la autoridad que representa a Dios en la Tierra, a explicaciones metafsicas que sealaron la necesidad absoluta de la pena como nica manera de restablecer el orden jurdico quebrantado por el delito. Y se termin en la negacin rotunda de un Derecho Penal basado en principios absolutos y en la afirmacin de que l se justifica tan slo por la utilidad que las penas o medidas especiales aplicables a los delincuentes puedan traer a la-vida social.

El citado autor se inclina por otorgar al ordenamiento normativo en general y al penal en particular un sentido fundamentalmenteVinstrumental, del que quedan fuera valores absolutos y fines inmanentes a la propia regulacin. De tal forma, la legitimidad del sistema deriva de la organizacin poltica y de los principios sobre los que descansa y a los que responde, por lo que carece de sentido y utilidad hablar de un derecho de castigar, de ndole metafsica y extrao a la simple finalidad de mantener un orden racional de convivencia y de impedir o disuadir aquellos comportamientos gravemente lesivos para la vida social. 2. Pretensin punitiva La facultad estatal genrica y abstracta de castigar el delito (que temticamente se conecta con los fines y funciones del Derecho Penal)-1 que se estructura a travs del ordenamiento normativo, adquiere un particular nivel de definicin cuando en un caso concreto, histricamente ocurrido, se entiende que hay mrito suficiente para efectuar formal solicitud de aplicacin de pena, acorde con el hecho atribuido y con las previsiones de la escala punitiva de la figura sustantiva pertinente. De tal forma, as como el poder punitivo es de ndole predominantemente poltica y se encauza mediante la legislacin sustantiva reguladora de los delitos y de las penas, la pretensin punitiva, dentro de la operatividad de la garanta de judicialidad, es de especfica ndole realizativa y se encuentra normativamente establecida dentro del desarrollo procesal. La pretensin punitiva es la concreta y circunstanciada solicitud efectuada por quien se encuentra legitimado para ello a los fines de que el rgano decisor se pronuncie condenando al imputado a la pena que jurdicamente corresponda.

9 VZQUEZ ROSSI, El Derecho Penal de la democracia cit. Tambin desarroll las cuestiones que ahora nos ocupan en Accin penal pblica y actividad fiscal, en J. A. 1993-11-1033.

Con lo hasta ahora expuesto es ya evidente que la sola idea de pretensin supone lgicamente la existencia dual de dos iganos: el que solicita o peticiona y quien es requerido y decide. Ello implica una particular articulacin procedimental a travs de dos diferentes sujetos, cuales son el peticionante y el capaz de resolver lo que, en lo bsico, nos remite al esquema acusatorio. Porque dentro del sistema inquisitivo puro, uno solo es quien persigue, pretende y decide, representando a todos los

Lo di; lio surge con nitidez en aquellos supuestos en los que el requerimiento es ejercido por cualquier ciudadano (accin popular; o por quien ha sido directamente ofendido por el delito (a cin privada), supuestos en los que, como lo veremos, se da ui.; coincidencia entre la pretensin y la accin; mayores complejidades presentan :os casos de accin pblica, a los que atenderemos con el necesario detalle en el siguiente punto. Pero de todas maneras y en todos los supuestos, es obvio que no puedo hablarse de pretensin sin un sujeto que pretenda y otro que acoja o rechace tal pedido. As mismo y con lo dicho, podemos avanzar sealando que la pretensin aparece dentro de la lgica del proceso como un contenido posible de la accin; cuando a travs del curso invesiigalivo y discursivo concretado mediante los actos procesales el sujeto legitimado para ello entiende encontrarse con elementos lcticos y jurdicos suficientes para tener por debidamente acreditada la responsabilidad penal del imputado, efecta la solicitud de una declaracin jurisdiccional en tal sentido. La doctrina procesal ha distinguido la pretensin de la accin, siendo sta la que inicia el proceso y aqulla la que define una solicitud o fin concreto que, en el caso de nuestra materia, es la imposicin de una pena o medida de seguridad de acuerdo con las previsiones normativas. De tal manera, podra formularse la idea de que la pretensin punitiva, en el sentido ex310

presado, es una manifestacin operativa y legalmente encarrilada del ius puniendi. El objeto *te la pretensin es lo que se pide; esto es, en el proceso penal, la sancin punitiva aplicada a un sujeto determinado e individualizado. Para ello, dentro de la normalidad de los procedimientos ordinarios, ha debido realizarse previamente una investigacin, ya fuere a cargo del juez de instruccin o del Ministerio Pblico; esta investigacin es la que da los elementos necesarios para fundar las razones que avalan el pedido sancionatorio, las que, a su vez, son contradichas por la defensa y evaluadas por el rgano jurisdiccional. En cambio, en los procedimientos privados, la presentacin de la querella formular, a la vez y conjuntamente, la accin y la pretensin. Sobre la base de los hechos que se entienden suficientemente acreditados en relacin a la descripcin de la figura penal de que se trate, se formula el pertinente requerimiento; es decir, la articulacin interdependiente de lo fctico y lo normativo. La pretensin punitiva adquiere dentro de la sistemtica penal un puesto relevante. En efecto, la tarea averiguativa generada por la accin penal, que pone en marcha los procedimientos, tiende, en los supuestos que le dan fundamento, a determinar el requerimiento condenatorio, al que, lgicamente, habr de oponerse la defensa. Por ello, acorde con el principio de congruencia, tal pretensin establece los lmites del pronunciamiento jurisdiccional conclusivo, ya que dentro de nuestro ordenamiento jurdico la sentencia debe ser correlativa de la acusacin. As, el poder punitivo, circunscripto por el ordenamiento sustantivo, necesita, por imperio de la judicialidad, de la accin que ponga en marcha los procedimientos (debido proceso) y que, de hallar mrito suficiente, d paso a la solicitud de pena. 3. La accin Para que pueda instaurarse la pretensin punitiva y para que, si la misma tiene fundamentos, se dicte la sentencia que

acte concretamente la ley penal sustantiva (es decir, se realice el Derecho Penal) es necesario que, previamente, se lleven a cabo una serie de actos que, formalmente previstos por la ley procesal, constituyen lo que entendemos por proceso penal; ahora bien, para que ste se inicie y vlidamente se desarrolle, es preciso el acto de instancia que se denomina accin procesal. En la conformacin de los estudios que dieron lugar a la disciplina conocida como Derecho Procesal y, en particular, a la denominada Teora del Proceso, el tema de la accin ocup el lugar central; ms an, el mismo surgimiento de esta zona de la materia jurdica estuvo estrechamente vinculado al tratamiento de la delimitacin del concepto de accin. Un primer concepto sobre la accin se encuentra dentro del Derecho Romano; en el Digesto puede leerse que la accin es el derecho o facultad de perseguir en juicio lo que a uno se le debe (indicio persequendi), concepcin que predomin durante siglos. De esta manera, se identificaba la accin con el derecho subjetivo (idea que subyace en algunas de las elaboraciones del rus puniendi eme hemos referido supra), lo que se encuentra presente en la norma del artculo 505, inciso 1-, del Cdigo Civil. Precisamente, trabajando sobre este concepto de accin romano, la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo XIX advierte lo incorrecto de la sealada identificacin, pasando a distinguir entre la facultad de instar y el derecho sustantivo que se pretende hacer reconocer jurisdiccionalmente. ndica al respecto Leone que comienza as, primero en Alemania (Windscheid, Muther) y luego en Italia (Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti) el gran impulso hacia una caracterizacin autnoma de la accin (y de los estudios procesales) que se entiende como independiente del derecho subjetivo que se pretende hacer reconocer y actuar. Se distingue as entre el contenido sustantivo (lo que se considera que a uno se le debe) 312

del derecho de perseguir en juicio, lo que es un medio de tutela jurdica10. Se define as a la accin como una pretensin de tutela jurdica hecha a los rganos pertinentes del Estado, lo que tendra que ver con lo estudiado como derecho a la jurisdiccin. A partir de lo sealado se produce un importante debate en el que se proponen diversas teoras sobre la naturaleza jurdica de la accin, hablndose de un derecho potestativo (Chiovenda) que constituye la relacin jurdico procesal y que pone en movimiento las condiciones para la actuacin de la ley (Calamandrei). En nuestro pas estas elaboraciones fueron asumidas por Hugo Alsina, a quien corresponde el mrito de la primera exposicin sistemtica sobre el tema. El mencionado autor, luego de resaltar la importancia del estudio del instituto y de resear los aportes romanos, germanos e italianos, define a la accin como un derecho pblico subjetivo contra el Estado para obtener la tutela de un derecho, destacando la independencia respecto del derecho sustantivo pretendido y el sentido o direccin de requerimiento de actividad jurisdiccional. Ahora bien, el mismo Alsina advierte que la destacada autonoma de la accin respecto del derecho sustantivo que instrumenta, no puede hacer olvidar las relaciones entre lo proLEONE, ob. cit., ps. 113 y ss. En pgina 118 define: La accin penal se presenta a una primera visin emprica como la actividad de un rgano del Estado encaminada a obtener una decisin del juez penal en relacin a un hecho que constituye delito y que se supone cometido por alguien. Es un acto inicial del procedimiento, encaminado a hacer actuable la pretensin punitiva. Al final de su exposicin y concluyendo con el tratamiento de las diferentes teoras y problemas, aporta la siguiente caracterizacin: La accin penal en sentido amplio debe definirse como el poder (del Ministerio Pblico o de sujetos privados) de pedir al juez penal la decisin acerca de una notitia crimims, o bien acerca de la existencia de las condiciones requeridas para algunas delimitadas providencias dirigidas a la represin de un delito, o a la modificacin de relaciones jurdicas penales preexistentes (p. 152).

cesal y la norma de fondo, ya que si bien la accin pone en marcha la secuencia procesal recorriendo todos los caminos hasta el pronunciamiento jurisdiccional conclusivo y pudiendo arribar a un decisorio que se pronuncie negativamente respecto de la pretensin sostenida, no lo es menos que resulta simplemente inconcebible (y procesalmente inadmisible) una accin que no presente como sustento del pedido de actividad jurisdiccional una -al menos- apariencia de derecho. No hay accin por s misma. Su sentido es eminentemente funcional respecto de la pretensin; como dice Alsina: La accin no tiene una funcin especfica, sino que es instruida en miras a la proteccin del derecho. Sobre la base de lo sealado y sin desconocer la profusa bibliograua en torno a la teora de la accin12, podemos concluir

'- A simple modo de ejemplo y sin intentar agotar un tema que exigira un tratamiento especfico y extenso, podemos sealar dentro de la literatura en idioma castellano: ALSINA, ob. cit., para quien la accin es un derecho pblico subjetivo contra el Estado para obtener la tutela de un derecho; Aires, 19.r;i): El derecho, facilitad o poder jurdico acordado al individuo para provocar la actividad jurisdiccional del Estado; COUTURE, Estudios... cit., ijuicii destaca las bases constitucionales de la facultad de requerir a la autoridad En similar perspectiva: PALACIO, ob. cit., t. I, p. 388; BARRIOS DE ANGEL1S, Teora del proceso cit., quien habla de la facultad de abrir la instancia judicial mediante un acto promotivo de la jurisdiccin, con electos vinculantes, DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora general del proceso, Universidad, Buenos Aires, 1984, t. I, Cap. XI, quien en pgina 178 dice: El Estado no slo tiene el poder y derecho de someter a su jurisdiccin a quienes necesiten obtener la composicin de un litigio o la declaracin de un derecho, sino tambin la obligacin de actuar mediante su rgano jurisdiccional para la realizacin o verificacin de ios derechos, cuando un particular o un funcionario pblico se lo solicita con las formalidades legales. Agrega, en pgina 181, que es un derecho a obtener justicia dirigido al Estado. Un particular enfoque y un muy amplio desarrollo caracterizan el trabajo del profesor mexicano, que habla de la accin como una instancia proyectiva: BRISEO SIERRA, ob. cit., t. II. Desarrollando con sello propio tal teora: ALVARADO VELLOSO, ob. cit. El mencionado profesor privilegia, como punto inicial de todo estudio procesal, el concepto de accin, idea que comparto y expreso en el presente trabajo. As mismo, procura establecer un 314

en que la accin existe en funcin de la pretensin y es el medio, facultad o potestad de abrir y proseguir el desenvolvimiento procectimental, con efectos proyectivos hacia el accionado y vinculando la respectiva actividad jurisdiccional. 4. Problemas particulares respecto de la accin penal El tema que nos ocupa ha tenido, como se dijo, un desarrollo particularmente amplio dentro del procesalismo civil y, de ah, a travs de lo que se quiso estructurar como una teora general del proceso, se pretendi trasladarlo al proceso penal. Al respecto, tuvieron difusin aos atrs observaciones que reprochaban un inferior tratamiento de la cuestin dentro de los estudios penales y que abogaban por una consideracin unitaria13. No es objeto del presente trabajo sumergirnos en una prof'undizacin de dudosos resultados prcticos en un esclarecimiento de valor instrumental14, por lo que hemos de limitarnos slo a aquellas referencias que se entiendan imprescindibles. Segn Leone, una primera aproximacin a la accin penal

concepto lgico, independiente de cualquier regulacin legal, lo que desarrolla en su Leccin 6 (ps. 75 y ss.). Ya en relacin estricta a la materia penal, Clari Olmedo en su Tratado..., ubica el tema dentro de lo que denomina como poderes para la realizacin procesal penal, indicando que la accin aparece como un requisito de la jurisdiccin. Recientemente, D'ALBORA, ob. cit. En pgina 21 puede leerse que es necesario distinguir entre accin procesal y pretensin procesal, siendo la primera la facultad dirigida a provocar la tarea de los iganos judiciales, equiparable al derecho constitucional de peticin, mientras que la segunda atiende al contenido del acto. I3 CARNELUTTI, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, trad. de Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1961.

N. Ayn, Lerner, Crdoba, 1985. Advierte Nez en su breve introduccin: Para m el Derecho Procesal Penal ha construido y se sirve de una manera excesiva de lo terico. Lo digo porque a diferencia de lo que ocurre con otras ramas jurdicas esa dogmtica no es un instrumento de primera lnea para la solucin de los casos tericos y prcticos Por ejemplo, la teora de la accin procesal pocas veces demuestra con evidencia que sirva prcticamente para resolver las cuestiones que surgen acerca de un problema de accin, de su existencia, de su desenvolvimiento o de su extincin.

desde una perspectiva predominantemente emprica puede conducirnos a una caracterizacin del instituto en el sentido fundamental de una actividad, ejercida por determinados sujetos del Estado y encaminada a lograr por parte del rgano jurisdiccional una decisin, la que es tomada en relacin a un hecho que constituye delito y que se supone cometido por alguien16. Tal actividad implica una manifestacin de voluntad de investigar lo necesario para dar contenido, en su caso, a la pretensin punitiva. En consecuencia, acorde con los principios constitucionales ya estudiados, para que se aplique a un caso concreto el Derecho Penal es imprescindible el proceso penal (judicialidad) y, para que ste pueda desenvolverse, necesita de la accin. Ahora bien, debe tenerse en claro que la accin no se identiiica necesariamente con la pretensin punitiva, sino que aparece como un requerimiento investigativo en torno a una determinada situacin fctica que, en principio, corresponde a la hiptesis descripta en la figura penal que resulte pertinente. Ea consecuencia, es obvio que no hay accin fuera de las situaciones de apariencia delictiva, ya que de no ser as se violara el principio y la garanta de legalidad y reserva. Esto implica desde el vamos una dependencia y absoluta subordinacin de lo procesal respecto de lo sustantivo, dependencia que aparece enmarcada en el sistema garantizador que limita la facultad punitiva del Estado, condicionada a la taxatividad de aquellas conductas previamente descriptas en las figuras del catlogo punitivo. En consecuencia, no puede darse accin (como elemento generador de la actividad persecutoria) sino en tanto y en cuanto haya ocurrido un suceso que, en principio, responda a la caracterizacin tpica. Esto lleva a que no pueda hablarse de una autonoma de la accin, ya que la misma depende por completo de la adecuacin entre el hecho y el Derecho sustantivo, todo lo cual hace que las proficuas elaboralfl

dones de cierta doctrina sobre la cuestin, carezcan no slo de la ms mnima aplicacin, sino tan siquiera de inters. Es obvio que en materia penal no puede operarse una apertura procesal meramente abstracta. El proceso implica una sene de graves constreimientos que slo se justifican cuando la noticia del delito tiene suficiente entidad y seriedad. Por otra parte, la vigencia del principio de legalidad repercute sobre el de judicialidad, lo que significa que slo puede iniciarse un proceso cuando en la realidad ha acontecido una conducta que, en principio, responde a la descripcin efectuada en la ley penal sustantiva. La doctrina penal ha insistido en un tratamiento sustantivo de la accin, lo que se encuentra dogmticamente explicado por la circunstancia de que el instituto se encuentra legislado en el Derecho argentino dentro de la parte general del Cdigo Penal. Sebastin Soler estudia el tema bajo el ttulo de La pretensin punitiva, identificando de hecho sta con la accin1. Indica que la potestad represiva concretada en las respectivas disposiciones penales se dinamiza mediante el ejercicio de las acciones que transforman la punibilidad en punicin, as la accin no es ms que el momento dinmico de una pretensin punitiva preexistente y esttica, a la cual la desencadena la comisin de un hecho, que pone en funcionamiento el conjunto de las actividades procesales, las que se encuentran previamente determinadas por las figuras sustantivas. Insiste Soler en que las disposiciones que condicionan y regulan la pretensin punitiva son de estricta ndole sustantiva, aunque tengan apariencia procesal. Cabe responder a la antedicha posicin que, sin desconocer algunos aciertos generales que, en realidad, refieren ms a la potestad punitiva que a la accin, hay un error en la identifiSOLER, Sebastin, Derecho Penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1978, t. II, ps. 439 y ss. 317

cacin entre accin y pretensin punitiva, ya que, como dijimos, la segunda es un contenido posible de la primera. En efecto, cuando luego de una actividad persecutoria el propio rgano acusatorio dictamina en pro de un archivo o de un sobreseimiento, no puede negarse que ha habido accin como requerimiento de actividad jurisdiccional, decidindose, sin embargo, no sostener la pretensin punitiva. Por otra parte, es de evidencia que los diversos digestos procesales distinguen con nitidez en ios procedimientos ordinarios entre una primera etapa netamente investigativa, cuya finalidad es, precisamente, dar contenido a la acusacin y otra, de debate, en la que se discute la procedencia de esa pretensin sancionatoria. As mismo, y aunque por razones comprensibles, el tema de la accin aparece dentro del Cdigo Penal, su instrumentacin es de estricta ndole procesal. Ricardo Nez, aunque con mayores precisiones, tambin se inclina por un concepto material de la accin penal, sealando que ante la ocurrencia del hecho delictivo la potestad represiva del Estado se concreta como una accin; dice: La accin penal representa no un derecho puramente formal de solicitar justicia ante los tribunales requiriendo la actuacin de la ley penal, sino la potestad de castigar en s misma, como Derecho sustancial constitutivo de uno de los presupuestos de la imputacin penal17. Creemos que le asiste razn en lo atinente a que ese solicitar justicia debe asentarse siempre sobre la ya indicada correspondencia material, pero ello no obsta a las implicancias directas sobre el curso procedimental, a las que nos referiremos en detalle. De todas formas, la discusin sobre la naturaleza jurdica es de muy relativo inters, ya que de una u otra solucin no se derivan consecuencias importantes; en este aspecto y como se ha ido desarrollando, podra sin desmedro de la pulcritud terica admitirse una conclusin eclctica, en el sentido de que

si bien la accin penal es el mecanismo para generar la actividad procesal, ella est subordinada a la regulacin material. Lo que no admite discusin es la decisiva circunstancia de que dentro de la mecnica del moderno sistema penal la accin aparece como el necesario puente que enlaza lo sustantivo a lo aplicativo y que tiende a instrumentar la realizacin penal, lo que explica sobradamente que resulte el elemento inicial para la ulterior consideracin de los diferentes aspectos del Derecho Procesal Penal. El antedicho sentido parece encontrarse implcito en el tratamiento que sobre el tema hace Zaffaroni18, quien habla de las condiciones procesales que hacen operable la coercin penal, constituyendo la fundamental de las mismas el propio proceso penal, por imperio de la garanta de necesariedad procesal o judicialidad. En el manejo del concepto de accin, el autor citado recurre a Alcal Zamora quien habla de un poder jurdico para promover las actuaciones jurisdiccionales tendientes a la aplicacin del Derecho sustantivo. En resumen, habida cuenta de que no puede haber -por imperio constitucional- sancin punitiva sino como resultado o conclusin de un juicio, el proceso aparece como el requisito instrumental imprescindible para arribar a la decisin. Y para abrir o poner en funcionamiento ese instrumento, es necesaria la particular manifestacin de voluntad o instancia requirente que es lo que se denomina con el trmino accin y que slo puede prosperar, acorde con el principio de legalidad, cuando se postula como hiptesis la ocurrencia real de un suceso que corresponda a la descripcin tpica de una figura penal, y si hay mritos suficientes para entenderse que lo fctico se subsume dentro de lo normativo, se postular mediante la pretensin punitiva la declaracin jurisdiccional de responsabilidad por el hecho cometido, la que, de ser acogida mediante la sentencia, impondr la pena concretando la potestad sancionatoria del Estado.

5. El ejercicio de la accin penal. Modos de promocin En la medida en que el carcter determinante de la accin es el dinamismo, esto es, la facultad de poner en funcionamiento el instrumento procesal, el tema de su ejercicio aparece como uno de los centrales en torno a la consideracin del instituto. De lo que se trata es de determinar quin, cmo y en qu condiciones se encuentra legitimado para promover la actuacin penal y de requerir vlidamente en el caso la aplicacin del Derecho sustantivo. De tal forma, el concepto unitario y general de accin como promocin de la actividad jurisdiccional, puede dividirse en diferentes tipos de acciones derivados de los criterios de legitimacin imperantes y operativos. A ellos atenderemos seguidamente:

Es aquella en la cual el particular ofendido por el hecho que se postula como delito acude por s o mediante representante, instando la realizacin del proceso y sosteniendo la pretensin de que se condene al accionado. La facultad de provocar la decisin se otorga al sujeto que se presenta como agraviado o lesionado por una conducta delictiva, listo implica que no acta ningn rgano oficial y que el conflicto se circunscribe a los involucrados. En tal sentido, la relacin procesal guarda semejanzas con la de ndole civil, ya que fundamentalmente nos encontramos ante una disponibilidad o pertenencia sobre las posibilidades y maneras de actuacin, lo que por lo general abarca tambin los modos de solucin del conflicto. Es obvio que este tipo de accin supone un ordenamiento sustantivo en el cual el Estado confiere a los particulares el poder y la decisin de actuacin; as mismo, implica especficas derivaciones procedimentales, ya que la carencia de un rgano pblico ajeno al conflicto material impide actividades investi-

gativas oficiales, estando a cargo del individuo actuante presentar sus postulaciones, acreditaciones y alegaciones. En una materia -como la penal- que estuvo ligada en sus orgenes a lo religioso y a aquellos valores que se entendan como constitutivos del cuerpo social y de la autoridad grupal, resulta difcil encontrar antes del Derecho ateniense una distincin entre lo pblico y io privado. En las regulaciones de Atenas, mientras lo primero refera a los intereses de la ciudad y del comn, lo segundo tena una incumbencia particular susceptible de composicin entre los interesados. La referida distincin se acenta en el Derecho Romano, eme reserva la accin privada para aquellos casos de importancia menor y trascendencia reducida a los protagonistas del conflicto, siguiendo idnticas reglas que las reguladoras de los litigios civiles19. Pero donde aparece con plena nitidez la accin privada, conformando lo que Maier denomina como sistema acusatorio privado20, es en el Derecho germnico que presenta la especial caracterstica de una idea global de las infracciones que no distinguan entre lo penal y lo civil. Se otorgaba particular relevancia a las formas compositivas privadas, recurrindose al proceso solamente cuando aqullas fracasaban y a ste por la nica forma de una acusacin sostenida por el directamente interesado. La posterior evolucin en el Derecho franco y en los diversos pases de la Europa de la Alta Edad Media, si bien incluye modificaciones, mantiene en lo bsico la vigencia de un sistema acusatorio a cargo del ofendido y/o de sus parientes. El posterior surgimiento y consolidacin del sistema inquisitivo marc la sustitucin de la accin privada por la pblica, que se convirti en una regla imperante hasta nuestros das. En el sistema del Cdigo Penal argentino, ai igual qvie en la casi totalidad de los digestos vigentes en el mundo, la accin

privada aparece como reducida y excepcional, reservada a determinados delitos que, por sus caractersticas, se entienden como de incumbencia total o predominantemente particular. Al respecto, indica Ciara Olmedo que el poder es del Estado, pero su ejercicio se atribuye exclusivamente al particular ofendido, o a sus representantes o herederos en algunos casos21. La cuestin se encuentra regulada en el artculo 73 del Cdigo Penal y los cdigos procesales regulan procedimientos especiales para e enjuiciamiento de los delitos de accin de ejercicio privado. Sobre la base de estos elementos, podemos establecer las caractersticas definitonas del ejercicio de la accin privada, a saber: a) Dentro del ordenamiento actual, tiene carcter de excepcin y se circunscribe taxativamente a determinadas infracciones punibles cuyas caractersticas se entienden preponderantemente individuales; b) !a legitimacin activa corresponde de modo exclusivo al ofendido y vctima del hecho delictivo que se postula ocurrido (o, en ciertos casos, a sus herederos y representantes), quedando completamente excluida la intervencin oficial del Ministerio Pblico y toda actividad inquisitiva; c) se instaura mediante el acto procesal de querella (en el que se concreta la pretensin punitiva), generando un procedimiento especial netamente acusatorio, y d) es -a todos los eiectos- disponible, pudiendo el legitimado instaurarla o no, conciliar o desistir. Aunque la base jurdica material es de otra naturaleza, al igual que la pretensin sostenida, la accin civil en el proceso penal guarda similitudes operativas con la accin privada, ya que participa de las caractersticas antedichas.

Un problema interesante y complejo es el relacionado con aquellos supuestos en los que las legislaciones procedimentales autorizan laintervencin del querellante conjunto en causas por delitos de accin pblica. Al igual que en los ya estudiados supuestos de querellante exclusivo, el legitimado para intervenir es el particular ofendido, aunque su participacin es conexa con la del fiscal. Por eso Vlez Mariconde, con una expresin que resulta poco feliz por lo autocontradictoria, caracteriza a esta instancia como accin pblica privada*'-, ya que, como aconteca en el Cdigo Federal de 1888, se otorgaba a la vctima del delito facultad de instar la promocin de un proceso penal aunque con intervencin simultnea de la Fiscala. En la medida en que se otorgue al querellante facultades autnomas de actuacin, pudiendo, fundamentalmente, instar la apertura del proceso y presentar acusacin, es de todo punto de vista indiscutible que est investido del poder de accin. Y si consideramos que lo determinante para la caracterizacin del ejercicio de las acciones es la ndole del sujeto que la promueve, entendemos que es claro que nos encontramos ante un sujeto privado, aunque su actuacin lo sea en orden a una materia pblica. De ah que debamos concluir en que hay casos de accin privada en delitos de accin pblica, ms all de las perplejidades tericas que la cuestin provoque. Por ltimo, sealemos que en las actuales discusiones de poltica penal se advierte una seria y fundada tendencia a aumentar las posibilidades de intervencin de los particulares en el proceso penal que, pensado como una va legal de solucin de conflictos, se entiende necesario abrir a los directamente involucrados. Para ello se postulan soluciones diversas, que van desde aumentar el catlogo de los delitos de accin de ejercicio privado hasta la de posibilitar la directa intervencin de la vctima, dando relevancia a su voluntad y abriendo alternativas compositivas para ciertos supuestos.

Es aquella en la cual todo ciudadano est investido de la facultad de convertirse en acusador de un delito pblico. Se entiende que el delito lesiona los derechos de la comunidad y que cada uno de sus integrantes, como miembro fundamental del cuerpo social, tiene el derecho de promover causa penal por una conducta que afecta el inters general. Obviamente, el sistema implica un alto nivel de desarrollo cvico que otorga, en torno a la justicia penal, papel protagnico a los individuos. Desde un punto de vista histrico la accin popular, que nace en la Grecia ateniense, significa una superacin de la concepcin privada del delito y es expresin clara de un tipo de sociedad abierta y participativa, apareciendo como la manifestacin por excelencia del sistema acusatorio. Tanto en la accin privada estricta como en la popular, el procedimiento se instaura mediante el escrito de acusacin, sin que el mismo se encuentre precedido por ningn gnero de actividad investigativa preliminar de ndole oficial. De tal forma, la acusacin contiene conjuntamente accin y pretensin punitiva, las que proyectadas hacia el accionado generarn la contradiccin del debate. As mismo, y como se vio al estudiar de la evolucin histrica, la responsabilidad de una directa participacin ciudadana en la tarea de acusar, guardaba coherencia con esa misma intervencin popular en el juzgamiento. Deni.ro de la evolucin del Derecho Romano, hacia fines de la poca de la repblica, se adopta en plenitud el sistema acusatorio. Seala Maier que estas transformaciones conducen a una nueva limitacin del poder penal del Estado y es total: cambia de manos el poder de decidir (jurisdiccional) y el de requerir, que se traslada de las manos del magistrado a las del ciudadano para convertir su ejercicio en popular23. De tal forma, la legitimacin activa para generar el proceso, se encontraba

en cabeza de cualquier ciudadano, ya que, al igual que en Atenas, se entenda que el delito pblico ofenda por igual a cualquier miembroVde la comunidad, lgicamente interesado en mantener las condiciones de vida que se estimaban fundamentales para la coexistencia y vida institucional. Este poder de accin era realmente trascendente y condicionaba en un todo la actividad jurisdiccional que no poda ocurrir de oficio (ne procedat judex ex officio), lo que de hecho significaba un operativo criterio de oportunidad, ya que la seleccin de los casos justiciables era de exclusiva incumbencia de los particulares quienes, adems, deban mantener y sostener su acusacin en el debate y arrimar la prueba pertinente, amn de incurrir en responsabilidades por un doloso, temerario y deficiente ejercicio de la facultad acusatoria. A partir de la consolidacin de la accin pblica producida con el predominio inquisitivo, la accin popular desapareci prcticamente del Derecho Continental europeo, configurndose netamente la promocin oficial de la persecucin penal. Sin embargo, el Derecho anglosajn, que se desarroll libre de la influencia inquisitiva, mantuvo las lneas bsicas del enjuiciamiento acusatorio. En Inglaterra funcion durante siglos la facultad ciudadana de acusar por delitos pblicos, lo que fue destacado como fruto de una firme conviccin poltica de que todo ciudadano tiene la responsabilidad de actuar en la represin de la criminalidad. Pero el instituto no presenta las caractersticas puras a las que anteriormente nos referimos, toda vez que junto a ese derecho individual de promocin de la actuacin penal se dan determinadas asociaciones facultadas y dedicadas a lo mismo, a ms de la existencia de un rgano de la Corona que cumple funciones de Ministerio Pblico. De igual manera, en algunos estados norteamericanos se autoriza la intervencin ciudadana, sin perjuicio del funcionamiento institucional de la fiscala la que, as mismo, tiene un marcado carcter representativo de los intereses generales. 325

Dentro del Derecho espaol el instituto es conocido como el de los acusadores populares, proviniendo de la regulacin de 1888 que otorgaba legitimacin activa a todos los ciudadanos para insiar e intervenir en procesos por delitos pblicos, aunque de manera conjunta con la fiscala, por lo que la reglamentacin operativa guarda similitudes con la de la querella, aunque no se prense ser el directamente ofendido por el delito. El sistema ha pasado a algunos pases latinoamericanos y obra en modernos proyectos modificatorios. Desdi- un punto de vista de teora procesal, el tema de la accin popular mantiene semejanzas con el actual desarrollo Hiie, en el campo civil, se ha dado a la cuestin de los denominado1 intereses difusos que, al contrario de lo que ocurre con quien se dice titular de un concreto derecho subjetivo, interesa.!! a un conjunto de personas genricamente afectadas por con-metas o situaciones lesivas de la vida en comn; en tal sentido, se ha propiciado el otorgamiento de legitimacin activa a cualquier individuo que invoque verosmilmente un inters en el pioblema, o bien a instituciones representativas. En cualquier caso, estos tipos de acciones populares tienden a aumentar ios niveles participavos y a acercar el servicio de justicia a la coi.anidad.

Es aquella en la cual la promocin de una investigacin y juzgamiento penal se encuentra en manos de un organismo estatal specfico, que acta de modo oficial y oficioso. En lealidad, el adjetivo pblico debiera ser sustituido por el de oficial, ya que lo propio de este modo promotivo no tiene nada que ver con una idea participativa, comunitaria y general, sino con una implementacin institucional de la autoridad gubernativa, que acta por s, en funcin estatal y sujeta los especficos mecanismos regulativos del poder. Ms an, histricamente, la accin pblica, propia de la inquisicin y del

conjunto de ideas sobre las que se asent, viene a sustituir formas de intervencin ciudadana, ya fueren las de la accin privada o de la popular. Maier, siguiendo a Foucault, ha indicado que el conflicto penal es sacado del mbito de voluntad y control de sus protagonistas reales para convertirlo en un asunto estatal*4, que ejerce mediante la actividad punitiva oficial un control directo y riguroso de los subditos. Los conflictos dejan de pertenecer a los interesados para transformarse en tema de estricta incumbencia de la autoridad oficial. El germen del sistema se encuentra dentro del Derecho Romano de la poca imperial. Como es sabido, se producen grandes cambios polticos que modifican la estructura de poder, centralizada en los emperadores, cada vez con mayores facultades y lgicamente impulsores de la regulacin estatal de la vida cvica. De tal forma, y en lo que respecta a la justicia penal, el antiguo rgimen republicano de pureza acusatoria de la accusatio comienza a ser crecientemente sustituido por la cognitio extra ordinem, dentro del cual la persecucin penal de los delitos pblicos (los que tenan que ver con los intereses estatales) deja de encontrarse en manos de los particulares, para confiarse a funcionarios especficamente encargados de la misma. Siglos despus, con la paulatina consolidacin del poder central monrquico en las regiones de la Europa continental, el sistema es implantado en plenitud. Al respecto, debemos recordar lo ya estudiado respecto del sistema inquisitivo, pero es oportuno insistir. Hacia el siglo XIII se van dando las bases de lo que despus seran los estados nacionales, afirmndose el poder real (ejrcito, tesoro y justicia) por sobre el de los antiguos seores feudales. Las anteriores formas jurdicas de origen germano y franco y la tradicin foral, son reemplazadas

por el Derecho Cannico a su vez inspirado en el Romano imperial. La expansin del poder de la Iglesia Catlica y su extensin sobre la casi totalidad de la vida social, crea formas regulativas en las cuales los mtodos inquisitivos se convierten en la regla imperante. Den o de tal sistema, lo relativo a la investigacin se convierte en lo de undamental importancia, por lo que los procedimientos atienden de un modo casi excluyeme a ella. Tal investigacin, de ndole secreta, estaba a cargo de un cuerpo oficial y permanente dedicado profesionalmente a tal tarea. Y como tal averiguacin se haba convertido en lo principal del sistema, se produce una identificacin entre los poderes de accin y de jurisdiccin, actuando ste de oficio por la decisin de los inquisidores. La persecucin penal de oficio es el rasgo determinante de la accin pblica, entendida como un derecho de la autoridad, que acta por s, sin intervencin ciudadana, ante la mera sospecha del quebrantamiento o desobediencia de las normas. De acuerdo con lo indicado, el procedimiento significar una organizacin de actos averiguativos dirigidos a la determinacin de lo sucedido con respecto a una hiptesis de autora culpable, de la que se parle y que se busca confirmar por todos los medios. El sistema encuentra su plena formulacin en la poca de las monarquas absolutas, constituyendo una expresin paradigmtica del mismo el cuerpo legal conocido como la Carolina del siglo XVI, que consagra claramente la regla de la persecucin oficial como base y caracterstica determinante del procedimiento penal, persecucin que se encuentra a cargo del propio rgano judicial decisor. Las posteriores reformas que primero en el terreno de las ideas y luego de los movimientos polticos se van produciendo durante los siglos XVIII y XIX, y que en lo bsico giran en torno del reconocimiento de derechos individuales y de garan328

tas judiciales, como as tambin en una racionalizacin del Derecho sustantivo ligado al principio de legalidad, dejan, no obstante, subsistente la regla de la accin penal pblica. Sobre el particular sintetiza Maier: que la base de la construccin es de ndole estatista y concibe al delito como un ataque al orden social y a la organizacin estatal, por lo que la persecucin y el juzgamiento penal se transforman de cuestin popular en tarea autoritaria (cuestin de Estado). Es de evidencia que el sealado rasgo, como se ha visto, constituye la base sobre la que, no obstante las muchas modificaciones operadas, sigue funcionando el sistema penal contemporneo. Es que el Derecho Penal, tal cual lo entendemos en su actual configuracin, aparece como una cuestin eminentemente ligada al poder estatal, lo que, por otra parte, se explica y justifica por las caractersticas de la sociedad contempornea. En este sentido, no puede dudarse de su carcter (y necesidad) eminentemente pblico que, dentro del Estado constitucional democrtico, implica lmites racionales y mecanismos de control, derivados de la propia legitimidad del sistema poltico. En consecuencia, reconocer y aun destacar este carcter pblico (que no significa desconocer la necesidad de formas de actuacin de impulso privado) deriva de entender la existencia de una autoridad institucional (que en modo alguno es sinnimo de autoritarismo) ubicada para conducir a la actuacin de las normas penales sustantivas, hacindolo de una manera conforme a parmetros de objetividad y racionalidad. La significacin actual de la accin penal pblica es la de que la persecucin penal es, por regla, promovida mediante la actuacin de rganos estatales constituidos al efecto. De tal modo, aunque el instituto deriva del sistema inquisitivo, la moderna evolucin y una correcta interpretacin del modelo constitucional, conducen a la conclusin de que si bien la promocin averiguativa penal es de ndole oficial, esto es,

estatal, debe estar claramente diferenciada de la funcin jurisdiccional, distinguindose as el rgano requirente del decisor, en una mecnica de ndole acusatoria. En sntesis, la accin penal pblica es aquella en la cual los actos de promocin de la investigacin del delito y la acusacin que contreta la pretensin punitiva, estn a cargo de rganos oficiales predispuestos para tal tarea, quienes actan por s conforme a las disposiciones legales y sin necesidad de requerimientos extraos. 6. La regulacin legal del ejercicio de la accin penal en el Derecho argentino Como es sabido, el Cdigo Penal argentino trata Del ejercicio de las na ones en el Ttulo XI del Libro Primero. En el artculo 71 establece la regla general de la iniciacin de oficio, con las excepciones de las dependientes de instancia privada (art. 72) y las privadas (art. 73). Como se advierte, la denominacin legal adoptada es la correcta, ya que se habla de ejercicio oficial, lo que significa sentar a la vez que la promocin corresponde a un rgano predispuesto a los efectos y que el mismo no necesita de excitacin i'.ena para actuar. As mismo, desde un punto de vista sistemtico, debe advertirse que el tema aparece tratado al final de la parte general, lo que evidencia el carcter instrumental y aplicativo de la accin, es decir, su condicin de medio realizativo para la actuacin del Derecho sustantivo en los casos concretos. La ley 23.984 considera a la accin penal dentro del Libro Primero consagrado a las disposiciones generales, hablando en el Ttulo l de Las acciones que nacen del delito. El artculo 5- reza: La accin penal pblica se ejercer por el Ministerio Fiscal, el que deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada... Como se advierte, el Digesto nacional, al igual que los de las provincias, utiliza la denominacin de accin pblica,

DERECHO PROCESAL PENAL avanzando as mismo en el establecimiento de los caracteres de irrevocabilidad y permanencia. De tal forma, se establece que la accin no pondr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo los casos expresamente previstos por la ley. Respecto de la accin dependiente de instancia privada, se trata en realidad de una accin pblica solamente sometida al requisito de procedibilidad, consistente en que el ofendido por el delito o su representante legal efecte la manifestacin de voluntad, a travs de la denuncia, de que se persiga el delito; pero efectuado esto, la accin, en todos sus efectos, sigue el camino de la accin pblica, resultando irrelevante cualquier expresin del ofendido en orden al mantenimiento y desarrollo de la instancia. En lo que atae a la accin privada, se arbitra un procedimiento especial de ndole acusatoria que se inicia mediante la querella (exclusiva). En lo bsico, los diversos cdigos de procedimientos penales de las provincias siguen el sealado esquema, que podemos resumir sealando: a) Se habla de accin pblica; b) la misma est a cargo de un rgano oficial, que es el Ministerio Pblico Fiscal; c) que la promueve de oficio, sin tener disponibilidad sobre la misma, debiendo proseguir su ejercicio hasta su agotamiento a travs de los medios legales; d) en los delitos a que alude ei artculo 72 del Cdigo Penal, la iniciacin se encuentra condicionada a la voluntad del ofendido, pero una vez producida sta mantiene las caractersticas de la accin pblica, y e) en los delitos indicados por el artculo 73 del Cdigo Penal, la accin es de ejercicio exclusivo del particular ofendido, quien a travs de un procedimiento especial diferente del ordinario intenta hacer valer su pretensin. De tal manera, nuestro sistema realizativo penal descansa

sobre la base de la oficialidad de la accin, cuyo ejercicio corresponde a un rgano estatal. As, el Estado ejerce no slo el monopolio del juzgamiento, sino igualmente (salvo las excepciones descriptas) el de la persecucin, lo que se concreta en actividades de requerir o de efectuar las investigaciones necesarias para, en su caso, sostener la pretensin punitiva mediante el acto formal de acusacin. En este sentido, Vlez Mariconde seala que la accin penal es pblica tanto por el objeto al cual se refiere, cuanto por la finalidad que persigue25, que es la actuacin de la ley en funcin de los intereses sociales comprometidos. Esa accin, entendida como facultad oicial y oficiosa de promover la investigacin de los hechos delictivos para lograr un pronunciamiento al respecto, es el punto inicial y fundamental de los procedimientos penales, ya que, ante la noticia del delito, resulta el medio idneo para poner en marcha el mecanismo legalmente establecido para inquirir y discutir lo pertinente en orden a la acreditacin de la hiptesis delictiva y, consecuentemente, realizar el Derecho sustantivo mediante el debido proceso.

1. Caracterizacin de la accin penal pblica Se dijo en el captulo anterior que la accin penal pblica es aquella ejercida por un rgano estatal legalmente predispuesto para tal tarea. Esto implica que la facultad de instaurar el procedimiento corresponde a un ente oficial, a una institucin dotada del poder de impulsar lo concerniente para encontrar las bases que fundamenten una acusacin y la consecuente pelicin condenatoria. Desde una perspectiva poltica, el tema deriva de entender al Estado no slo como el imbuido de la potestad jurisdiccional o de juzgar, sino tambin de la de instar lo necesario para llegar a esa decisin. En consecuencia, el Estado aparece dentro de la concepcin de la accin penal pblica como el titular del correspondiente poder requirente de realizacin penal. Es el Estado, a travs de los organismos que al efecto crea, quien pide, investiga y decide, notas todas que definen el carcter oficial de la cuestin y su sentido monoplico. As, ante la ocurrencia real de acciones u omisiones presuntamente delictivas, es decir, comportamientos histricamente acaecidos ubicables por sus caractersticas dentro de las des333

cripciones de las figuras penales sustantivas, la institucin oficial pone en marcha un complejo conjunto de operaciones cuyo primer momento es de neto corte investigativo y asegurativo. Lo sealado lleva a advertir que el proceso realizativo comienza, en verdad con la instauracin de la accin que es una manifestacin persecutoria, en ocasiones ms efectiva que la propia ejecucin posterior a la decisin definitiva. En el captulo anterior se indic la profunda interrelacin, caracterstica determinante del Derecho Penal tal cual lo conocemos, d- pena estatal, centralizacin monoplica de las instituciones punitivas y accin pblica la que, por estar a cargo de organismos especficos de ndole oficial, dependientes de la organizacin gubernativa, ejercen sobre los individuos facultades coactivas, actuando en funcin de criterios del propio ente oficial y sin consideracin vinculante de los intereses de los directamente involucrados, que quedan extraados de una relacin t n la que no importa el conflicto interindividual, sino el genrico del presunto transgresor con la ley y quienes institucionaimente estn llamados a su realizacin. Ahoru bien, aparece como sensata la idea de que el sentido de actuacin de los rganos oficiales no resulta en modo alguno negativo en s mismo, ya que en definitiva la valoracin poltico-social que se haga estar en relacin con los grados de representa'vidad y legitimidad de los modos y condiciones de proceder Ms an, tambin desde un punto de vista de perspectiva histrica, no puede desconocerse que, ms all de los excesos conocidos, el trnsito de la accin privada a la pblica tuvo tambin aspectos positivos en orden a superar la irracionalidad de muchas realidades y el predominio de poder del ms fuerte, tpico del feudalismo. La existencia de un poder central signific, en ms de un caso, cierta superacin de la arbitrariedad y permiti, de hecho, la evolucin que condujo a la configuracin de un Derecho Penal liberal. Entiendo que una reflexin sobre una accin pblica en el

sentido estricto de la palabra, al que ya me refer, es de importancia decisiva, ya que conduce a plantear el mbito y condiciones de lds, rganos estatales en una correcta persecucin de las conductas lesivas a la sociedad y que, por ello, conciernen a la comunidad. El artculo 71 del Cdigo Penal consagra de manera expresa la regla de que la promocin realizativa, es decir, la accin penal, es de ndole oficial, siendo consecuentemente aplicable al tema todo lo expresado. Toca ahora sealar que esa actuacin no requiere de requerimientos extraos. La circunstancia operativa decisiva es la de que el rgano oficial con potestad para accionar penalmente lo hace sin necesidad de estmulo, pedido o requerimiento ajeno. De tal manera, la caracterstica de oficialidad debe entenderse en el doble sentido de pertenecer al Estado, de inscribirse dentro de lo institucional, y de proceder de un modo espontneo, por la propia iniciativa y decisin. Ante la noticia de un delito, que puede llegarle por su directo o inmediato conocimiento, por la repercusin pblica del hecho o por denuncia, est por s facultado para iniciar los procedimientos tendientes a la averiguacin pertinente, es decir, poner en marcha el ejercicio de la accin. El ente oficial acta de oficio. Al respecto, no debe confundirse lo que hace a los modos de conocimiento de sucesos delictivos con el ejercicio de la accin, ya que los primeros -como la denuncia- no constituyen accin, sino simple transmisin de datos, sobre la base de los cuales actuar o no el titular de la facultad, para quien no es vinculante la noticia recibida, ya que puede formular un requerimiento negativo, es decir, el concreto pedido de que no se avance en el desarrollo procesal, verbigracia, en el supuesto de que lo denunciado no corresponda a una figura penal vigente.

Debemos recordar que el inicio histrico de la accin pblica oficial, propia del sistema inquisitivo, comenz y se desarroll de un modo unificado con la jurisdiccin, entendida no tanto como decisin, sino como averiguacin. Slo modernamente comenz a producirse una divisin entre ambas facultades, respondiendo a una aproximacin hacia el modelo acusatorio. As, aunque se trate de dos poderes para la realizacin penal pertenecientes a la autoridad gubernativa, se da una neta diferenciacin de sus papeles y, en los casos de legislaciones ms adelantadas, una riela diferenciacin institucional. En el estado actual de la evolucin cultural jurdica, resulta inconcebible que el propio rgano jurisdiccional pueda actuar de oficio (como ocurra en el antiguo Cdigo Federal y como an perdura en el Digesto santafesino), necesitando para intervenir del requerimiento de otro rgano que si bien depende igualmente del Estado, se diferencia del decisor, funcional e mstitucionalmente. 2. El Ministerio Pblico Dentro del Derecho Procesal moderno, el ente que asume la titularidad del ejercicio de la accin penal pblica u oficial, es el que se conoce como Ministerio Pblico, Ministerio Fiscal o fiscales. Se trata de una corporacin, cuerpo o colegio estatal de funcionarios a quienes incumbe instar lo concerniente a la averiguacin de sucesos delictivos o bien llevar adelante directamente tal investigacin, con la finalidad de sostener, en su caso, la acusacin pblica, es decir, la pretensin punitiva. En general, la doctrina ha coincidido en que la funcin bsica y caracterstica de este organismo, es la de demandar la actuacin de la ley penal1, para lo cual interviene dentro de los procedimientos penales en carcter de parte formal, encontrndose a tales efectos legitimado para el ejercicio de determinados actos, siendo el fundamental el de sostener y fundar la acusacin, sin la cual no puede haber decisin condenatoria.

Dentro de la lgica inherente a la dinmica procesal, no puede abrirse una causa penal sin el pertinente requerimiento de la fiscala y, mucho menos, arribarse a una resolucin conclusiva que declare aplicable una sancin punitiva, sin acusacin. Sin embargo, este perfil definido del Ministerio Fiscal como rgano titular de la accin pblica, diferenciado del rgano decisor y con funciones especfica, es una concrecin relativamente reciente y an necesitada, en muchas legislaciones, de necesarios avances. Ello, porque si bien su origen debe encontrarse en la configuracin pblica de la cuestin penal llevada a cabo dentro del sistema inquisitivo, ste centr la actividad en un tribunal que reuna a la vez los poderes de accin y de jurisdiccin, llevando a cabo, preponderantemente, tareas invesligativas, vestigios de lo cual existe todava hoy en varias legislaciones. Fue Pessina quien destac aos atrs que la conformacin de un Derecho y una justicia penal institucionalizada a travs de aparatos oficiales, se asent sobre la persecucin ex officw, la permanencia y tecnificacin de los organismos judiciales y la indagacin o bsqueda reconstructiva de lo acontecido'-. En el sealado proceso la fiscala no ofrece rasgos demasiado definidos, ya que el papel preponderante y casi exclusivo es representado por el inquisidor, convertido posteriormente en el juez de instruccin. Ms all de discusiones puramente acadmicas sobre los antecedentes remotos de la liscalidad, que se han querido reinon2 PESSINA, Enrique, Elementos de Derecho Penal, tracl. de Gonzlez de Castillo, Reus, Madrid, 193(, p. 124. As mismo, Micliel Foucault dice: Cuando en el siglo XIV la feudalidad tuvo que enfrentarse a las grandes revueltas campesinas y urbanas, busc apoyo en un poder, un ejrcito, una fiscalidad centralizada, y de golpe nacieron los procuradores del rey, las acusaciones de oficio, la legislacin contra los mendigos, vagabundos, ociosos y enseguida los primeros rudimentos de polica, una justicia centralizada; el embrin de un aparato estatal jurdico que supervisaba, duplicaba, controlaba las justicias feudales con su fiscalidad, pero les permita funcionar (Microfsica del poder cit., p. 49).

tar hasta el antiguo Egipto, pasando por Eforos espartanos, los avocatus jisci romanos, los senescales y comn acusadores de la Alta Edad Media3, lo cierto es que la figura reconocible de un Ministerio Pblico aparece con la consolidacin del poder real y en relacin a intereses patrimoniales de la corona. Como el propio nombre lo indica, la actividad se centraba en lo atinente a aspectos fiscales apareciendo, segn indica Maier, en el papel de abogado del rey4, lo que tambin los llevaba en ciertos casos a formular denuncias ante los tribunales inquisitivos. La posterior evolucin acentu la ubicacin de la fiscala como representante real, acrecentndose una funcin de vigilancia que S bien no sustitua la actuacin de los tribunales inquisitivos, daba sobre los mismos en Francia una esfera de control. De todas maneras, y ms all de los diferentes antecedentes, puede tenerse por cierto que la figura de un Ministerio Pblico tal cual hoy lo concebimos proviene de la organizacin jurdica francesa, consecuencia de la revolucin. En el Cdigo de 1808, si bien se mantena la persecucin penal pblica, se procuraba acomodar el enjuiciamiento hacia un modelo acusatorio. As se plante y formul legalmente la distincin entre los funcionarios de juzgamiento y los de persecucin. Surge as la figura del Ministerio Pblico bsicamente como hoy la conocemos, extendindose posteriormente, con las lgicas particularidades a los sistemas judiciales de la mayora de los pases. Ahora bien, desde el principio, el instituto mantuvo cierta ambigedad, lo que justifica la afirmacin de Maier de que naci como un hbrido, con escaso poder sobre el procedimiento5, ya que dentro de la instruccin formal disciplinada

1 MAZZILLI, Hugo Nigro, O Ministerio Pblico na Constittii(o de 1988, Saraiva, Sao Paulo, 1989. 4 MAIER, Julio B. J., El Ministerio Pblico un adolescente?, en El Ministerio Pblico en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p- 23. Igualmente: FOUCAULT, La verdad y las formas jurdicas cit., Cap. IV. 5 MAIER, ob. cii., p. 32.

por sistema mixto, las funciones investigativas preponderantes y discrecionales corresponden al juez instructor. Es que, de hecho, el esquema inquisitivo que preside y organiza la instruccin formal, resulta poco menos que incompatible con la existencia de un rgano investigativo con carcter de parte acusatoria. Ello explica que, doctrinariamente, se haya discutido la naturaleza de la figura. Al respecto, debe recordarse que una idea correctamente descriptiva de lo que es parte est dada por la facultad requirente del sujeto, por su legitimacin para integrar la relacin procesal y las consecuentes posibilidades de postulacin, acreditacin, alegacin e impugnacin, todo lo cual no cabe duda que presenta el fiscal dentro del moderno proceso, pero que en ciertos ordenamientos aparece tan desvado que resulta dificultosa la correcta caracterizacin6. Las ambigedades en orden a una clara conceptualizacin del Ministerio Pblico se relacionan tambin con lo que atae a la situacin institucional, esto es, la ubicacin dentro de los poderes del Estado, lo que conduce al fundamental problema de su representatividad, es decir, en nombre de quin y por qu acta. Aunque dentro de los regmenes de las monarquas absolutas resulta anacrnico aplicar el concepto de divisin de poderes, los orgenes del instituto a los que ya nos hemos referido, indican que puede trazarse una lnea de inicial dependencia de lo que hoy entenderamos como ejecutivo. El fiscal representaba a la corona y actuaba en su nombre, defendiendo sus intereses. Y no cabe duda de que la tradicin al respecto influy en el Derecho francs posrevolucionario (ley napolenica de abril de 1810, en lo bsico mantenida posteriormente), dndose la particularidad de un rgano de origen ejecutivo destinado a inEs sabido que numerosos cdigos procesales penales no ubicaban al Ministerio Pblico dentro de las partes. De las ideas que daban sustento a esta posicin, de neta inspiracin inquisitiva, da cuenta: GUARNERI, Jos, Las partes en el proceso pe-nal, trad. de Bernaldo de Quirs, Cajica, Puebla, 1952.

tervenir judicialmente. En esta estructuracin es el Poder Ejecutivo quien designa, controla, instruye y renueva a los miembros del Ministerio Pblico7. La referida concepcin se extendi por la Europa continental, ejerciendo influencia, pero siendo adaptada en los diferentes pases conforme a pautas propias. Por lo comn, tales pautas se dirigieron a una ubicacin mayor de la tarea y organismos fiscales dentro del Poder Judicial, pero con particularidades a veces difciles de esquematizar; as, respecto de Alemania, seala Baunann que la posicin del instituto es peculiar, ya que por un lado mantiene vinculaciones con el Ejecutivo y, por la otra -funcionalmente-, es integrante del Judicial. En consecuencia, el Ministerio Pblico tiene un rol intermedio entre la administracin y la administracin de justicia8. Respecto del papel cumplido por el Ministerio Pblico en Alemania, destaca Roxin que aparece como fruto de las grandes reformas del siglo XIX, y que su aparicin es coherente con el imperio de la oralidad, la publicidad y la intervencin ciudadana en el juzgamiento, todo lo cual contribuy a eliminar la justicia de gabinete y las manipulaciones del poder9. Es importante sealar que la referida posicin de Roxin apunta a destacar, por una parte, el papel de requirente y contradictor del fiscal y, por la otra, la necesidad de divisiones de poderes y funciones dentro de la estructura de la justicia. En Espaa, luego de las reformas de 1978, aparece como un rgano del Estado dotado constitucionalmente de especficos deberes y de facultades para ejercer sus tareas en defensa del

ALCAL ZAMORA Y CASTILLO y LEVENE (h.), Derecho Procesal Penal cit., t. I, 376. Los autores sealan la estricta dependencia de la fiscala del Ejecutivo y su control sobre el poder judicial, encontrando explicacin para esto en el recuerdo de las actitudes casi de rebelda de las profesiones judiciales en momentos crticos de su historia. 8 BAUMANN, Derecho Procesal Penal cit., p. 166. 9 ROXIN, Posicin jurdica y tareas futuras del Ministerio Pblico, en El Ministerio Pblico en el proceso penal cit., p. 39. 340

orden legal. Respecto de su ubicacin, se lo entiende como un ente pblico judicial colaborador de la jurisdiccin, pero con notas y caractersticas diferentes de los magistrados10, sistema que en lo bsico es tambin el seguido en Italia y Portugal, y que en Latinoamrica encontramos en el Brasil. Podran resumirse de manera esquemtica las organizaciones institucionales del Ministerio Pblico en orden a su insercin en los poderes estatales dentro de las grandes zonas de pertenencia al Ejecutivo o al Judicial, por supuesto sin desconocer ubicaciones en el rea del legislativo o, directamente, como un rgano extrapoder. Sin embargo, repasando la doctrina europea, puede advertirse una preponderancia de la posicin que lo ubica dentro de la primera categora. As, Leone -trabajando sobre la anterior legislacin- seala que es obvio que los fiscales no pertenecen al mbito de la jurisdiccin, y que la idea de distinguir entre jurisdiccin y poder judicial no parece apropiada, til ni tericamente rigurosa: ...podemos decir sintticamente que el Ministerio Pblico tiene una serie de poderes autnomos, esto es, de poderes sobre los cuales no puede ser ejercitado ni siquiera un control de ndole judicial1'. Es sabido que estas notas presentan las ms definidas lneas dentro del Derecho anglosajn en general y del norteamericano en particular, donde los fiscales de la gran mayora de los Estados aparecen como funcionarios autnomos, elegidos por el voto popular, que les otorga un mandato por cuatro aos, con posibilidad de reeleccin12, resultando una cuestin discutible la de su pertenencia a uno de los poderes tradicionales. La

MORENO CATENA, Vctor, Las partes procesales, en Derecho Procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, t. II, p. 156. 11 LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal cit., t. I, p. 423. 12 CARRIO, Alejandro, El enjuiciamiento penal en la Argentina y en los Estados Unidos, Eudeba, Buenos Aires, 1990, p. 52. El autor destaca la completa independencia del fiscal norteamericano. Seala: En general, se afirma que el fiscal no acta bajo supervisin de ningn superior, no est sujeto a instrucciones acerca de cmo perseguir o dejar de perseguir los delitos o de cmo encarar un proceso penal en particular. 541

caracterstica central es su independencia, ya que no guarda subordinacin respecto de otros funcionarios estatales ni, por supuesto, de los magistrados. En el caso de la organizacin federal la inscripcin dentro del Ejecutivo es notoria, ya que los fiscales federales dependen del Departamento de Justicia. A la luz de lo sealado, y sin olvidar que tambin se ha postulado una dependencia de los fiscales del Legislativo, puede concluirse en que la cuestin de la ubicacin del Ministerio Pblico respecto de los tres poderes tradicionales, ofrece ms problemas que soluciones; ello se confirma ante un recorrido por la doctrina, la que no sabe a ciencia cierta dnde situar a c t e ambiguo personaje. Y la verdad es que la razn para ello no radica en insuficiencias tericas, sino en los mismos hechos, los que aparecen acentuados en la medida en que la evolucin contempornea marca una ntida tendencia hacia la preponderancia investigativa del fiscal, con correlativos aumentos de autonoma e independencia. Por tales causas, se advierte un creciente consenso en considerar que el correcto encuadre de esa figura debe hacerse fuera del esquema tradicional de la divisin tripartita d.e poderes, trabajando la nocin de un rgano rcquirente autnomo, representativo de los intereses comunitarios y con funciones investigativas destinadas a concretarse ante la jurisdiccin por el camino de la accin pblica. En lo que atae a la Repblica Argentina, la Constitucin Nacional de 1853 nada dispuso sobre la materia, aunque, habida cuenta ele la clara opcin por un modelo acusatorio y por el antecedente de inspiracin anglosajona a cjue responden las disposiciones sobre el enjuiciamiento, no es aventurado pensar la coherencia del instituto con el paradigma consagrado. Recin con la sancin de la ley 27 aparece la figura del procurador general integrando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. All se lo regula como cabeza del Ministerio Pblico en el mbito federal, conformado por los fiscales de cmara y procuradores o agentes fiscales.

Respecto de antecedentes anteriores, Alcal Zamora y Levene (h) recuerdan que luego de la independencia se regula el Ministerio Pblico en el Reglamento de Justicia de 1812, pero de mnima aplicacin e incidencia en la evolucin institucional13. De todas formas, la ya sealada ambigedad se advierte en el orden nacional, ya que encontramos una pertenencia dual, pero con predominio hacia el mbito administrativo. La reforma de 1994 introdujo una disposicin expresa sobre la materia, adecundola a las tendencias actuales. El nuevo artculo 120 dispone que el Ministerio Pblico es un rgano independiente, dotado de autonoma funcional, cuya misin es la de promover la actuacin de la justicia, defender el imperio de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. En su jerarqua y prerrogativos se equiparan sus miembros a la Magistratura. Aparece como un cuerpo colegiado, encabezado por el Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin. El Derecho Pblico provincial se ha inclinado por una neta insercin dentro de la rbita judicial, apareciendo regulado en varias constituciones provinciales y reglamentado a travs de las respectivas leyes orgnicas. As, en Crdoba encontramos que expresamente se norma: El Ministerio Pblico forma parte del Poder Judicial. Goza de independencia orgnica y funcional. Tiene por misin actuar en defensa del inters pblico y los derechos de las personas, procurar ante los tribunales la satisfaccin del inters social y custodiar la normal prestacin del servicio de justicia...14, concepto que, en lo bsico, es mantenido en los restantes Estados provinciales, lo que permite concluir que nuestra organizacin jurdica se ha inclinado mayoritariaALCAL ZAMORA Y CASTILLO y LEVENE (h.), ob. cit., p. 379, donde se transcriben las primeras disposiciones sobre la materia y las posteriores leyes que siguieron a la sancin de la Constitucin. 14 Gobierno de la Provincia de Crdoba, Ministerio de Gobierno, Cdigo

mente hacia una solucin consistente en ubicar la fiscalidad dentro del Poder Judicial con distinciones ms o menos ntidas respecto de la actividad jurisdiccional. Esta organizacin prev -adems- una configuracin orgnica del cuerpo, es decir, que acta y se presenta como un colegio, oficio o institucin, representando los individuos que lo componen a la entidad como tal. Se estructura a travs de una dependencia jerrquica, siendo el superior el procurador general, al que siguen los fiscales de cmara (en el proyecto santafesino se prevn los fiscales generales) y los fiscales de instancia. Una interesante excepcin a lo anteriormente indicado lo constituye la Provincia de Salta que en el artculo 160 de su Constitucin establece con claridad la autonoma funcional del instituto respecto de los restantes poderes pblicos, inclinndose por una ubicacin extrapoder respecto de la divisin tradicional1', idea que ahora preside la estructuracin nacional. Ahora bien, todas estas discusiones respecto de la situacin institucional tienen en realidad un valor muy relativo que, en definitiva, atae a aspectos organizativos con especial referencia a los modos designativos, la dependencia jerrquica, la remocin de los funcionarios y las instrucciones que se les puede imponer de manera vinculante, cuestiones todas que, con ser importantes, lo son menos que analizar la representatividad que debe guiar la actividad requirente y los mbitos de facultades y deberes que lo caractericen. Es decir, que todo esto conduce al interrogante sobre en nombre de quin se ejerce la funcin. En verdad, tal pregunta podramos formulrnosla sobre el entero sistema penal y constituye un punto central dentro de la necesaria analtica de la legitimidad de la cuestin punitiva dentro del Estado de Derecho de base constitucional, republicano y democrtico. Y ello porque si aceptamos que el Estado ejerce

el monopolio del juzgamiento y persecucin penal, siendo con frecuencia lo segundo la actividad preponderante, y que ello ocurre (o debe ocurrir) por la trascendencia pblica de los bienes jurdicamente tutelados, y que los funcionarios pblicos derivan sus facultades, en definitiva, de la soberana popular, de lo que se trata es de avanzar en ms autnticos niveles representativos. 3. Las funciones del Ministerio Pblico en el proceso penal Al referirnos a las funciones y modalidades de actuacin del Ministerio Pblico lo hacemos en relacin a aquellos digestos que, a partir del sistema mixto, diferencian con mayor o menor claridad los papeles de fiscal y juez. Sobre tal base y con la finalidad de destacar los puntos de mayor relevancia vinculados con la accin, es til sealar:

La facultad o poder de accin penal pblica reside en el Ministerio Fiscal. Ya sealamos que este rgano estatal, aun cuando pueda situarse nstitucionalmente dentro del Poder Judicial, lleva a cabo tareas extrajurisdiccionales cuya ndole es, precisamente, la de provocar los pronunciamientos jurisdiccionales. Y en tal sentido, la funcin de requerir la realizacin de un proceso penal es una de las ms notorias16. La palabra promocin, de origen latino, indica etimolgicamente mover adelante, significado puntualmente aplicable al tema que nos ocupa; el fiscal es un promotor (como se lo conoce en diversos pases), es decir, aquel que ejerce las diligencias necesarias para el funcionamiento judicial. FundamenVZQUEZ ROSSI, Jorge E., Procedimientos penales, accin penal y teora del proceso, Secretara d e Posgrado, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1995. i 45

talmente, promover es iniciar y actuar algo. El fiscal promueve el proceso. Lo dicho adquiere especial importancia porque se inscribe directamente dentro del tema de la iniciacin del proceso penal que es, en definitiva, la manifestacin por excelencia de la accin. Lo caracterstico del sistema inquisitivo y su nota procesalmente determinante, est dada por la actividad investigativa realizada por el propio juez instructor que, por su decisin, pone en marcha los mecanismos averiguativos y aseguralivos, partiendo de una hiptesis delictiva que l se propone y confirma mediante el desarrollo instructorio. En cambio, a partir del proceso mixto, se diferencian esas funciones y se otorga el poder de instancia a la fiscala. En -nuestro pas, el Cdigo Federal de 1888, que potenciaba como etapa fundamental el sumario instructorio, posibilitaba la iniciacin de oficio por parte del juez, quien se limitaba a anoticiar .ti fiscal. El sistema fue seguido por los digestos provinciales, producindose la transformacin a partir del Cdigo cordobs Je 1939 (aunque el Cd. Proc. Pen. de Santa Fe -ley 6740 y sus modificatorias- an lo mantiene) que regl como actos de promocin instructoria los del Ministerio Pblico y los de la polica. El artculo 195 de la ley 5606 mandaba que el agente fiscal requerira la instruccin al tener conocimiento de un delito de accin pblica. El articulo 6 e del Cdigo Procesal Penal de La Pampa, dispone: Salvo en los casos de accin privada, previstos por el Cdigo Penal, la accin penal es pblica y se ejerce exclusivamente por el Ministerio Fiscal, el que deber iniciarla de oficio, siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto en los casos expresamente previstos por la ley. El actual Cdigo Federal (ley 23.984) consagra como nico acto promotor el requerimiento fiscal. En los casos en que por

denuncia o actividad prevencional el juez de instruccin tome conocimiento de un delito de accin pblica, anoticiar de inmediato al fiscal para que dictamine lo que corresponda. Al respecto, el artculo 188 dispone: El agente fiscal requerir al juez competente la instruccin..., cuando la denuncia se hubiere hecho ante el magistrado o la polica y, por supuesto, cuando la denuncia la hubiese recibido directamente el fiscal o actuase de oficio. En sntesis, dentro de este cuerpo legal, el nico habilitado para promover las actuaciones judiciales es el fiscal, quien realizar la instancia mediante el requerimiento de instruccin, acto procesal fundamental que implica el expreso pedido promotor de la accin penal pblica. Esto lleva a la clara conclusin de que, en ningn caso, el juez instructor se encuentra facultado para iniciar de oficio el procedimiento y que tampoco lo est, ante un dictamen negativo del representante del Ministerio Pblico, para decidir por s la actividad investigativa. Aspectos ms complejos ofrece el problema de qu sucede cuando el instructor entiende que hay elementos para investigar o bien cuando en el caso se ha presentado un querellante. Por supuesto que la solucin depende de cada ordenamiento procedimental, pero la lgica de la cuestin conduce a la conclusin de que la nica instancia revisora puede interponerse ante el superior jerrquico del fiscal, ya fuere el fiscal de cmara o el fiscal general, siendo ste, jerrquicamente, quien decidir confirmar lo actuado por su inferior, en cuyo caso se cerrar el tema, o bien ordenar al mismo o a otro fiscal de primera instancia que efecte el requerimiento. En el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica, se dispone en el artculo 78 relativo a la funcin del Ministerio Pblico: Al Ministerio Pblico le est confiado el ejercicio de la persecucin penal de los hechos punibles perseguibles de oficio Con este propsito realizar todos los actos necesarios para cumplir este fin... Debe advertirse que dentro de la sistemtica de este cuerpo, similar a la del Proyecto de Cdigo

Procesal Penal de la Nacin del Poder Ejecutivo de 1987 y de los actuales cdigos de Crdoba y Tucumn, la persecucin penal deber ser promovida y proseguida por el Ministerio Pblico, con el auxilio policial, sin necesidad de excitacin extraa... (art. 229). Obsrvese que en realidad no se habla aqu de accin sino de persecucin, es decir, de la actividad investigativa necesaria para, en su caso, sostener la acusacin. Porque en realidad si es el rgano investigativo el que acta por s, es obvio que no puede hablarse de accin, habida cuenta de que ya tenemos suficientemente en claro, cualquiera fuere la posicin doctrinaria al respecto, que la accin es conceptualmente un requerimiento de actuacin jurisdiccional con efectos proyectivos sobre el accionado, lo que se confirma por las facultades eme la legislacin otorga al imputado desde que por cualquier acto en su contra adquiere la calidad de tal. Al respecto, en el proyecto santafesino la cuestin es resuelta mediante el acta de imputacin que determina la relacin procesal. De todas maneras y cualquiera fuere el sistema seguido, el actual Dej echo Procesal Penal no admite otra manera vlida de iniciar el procedimiento que por un requerimiento de ndole acusatorio, correspondiendo esta facultad en los supuestos de delitos de accin pblica al Ministerio Fiscal.

Arribamos en el presente punto a una de las cuestiones de mayor contenido polmico de los ltimos aos y con implicancias prcticas fundamentales, cual es la de determinar a quin corresponde arrimar las acreditaciones que fundamenten la acusacin pblica. Ello porque, como ya se dijo, el requerimiento de instruccin o la actividad investigativa a cargo del Ministerio Pblico no se hacen por una finalidad abstracta o acadmica, sino ante una concreta y verosmil noticia, dato u observacin de que en la realidad histrica ha ocurrido un suceso que res-

ponde, prima facie, a la descripcin tpica de una figura penal determinada. Precisamente, la accin, como apertura o promocin investigiativa, tiende a que se lleven a cabo las indagaciones necesarias que permitan, si hay mrito para ello, instaurar la acusacin pblica. Obviamente, esta acusacin debe encontrarse debidamente fundada y, para ello, es preciso una actividad preliminar. A diferencia de la accin privada y la popular -que comienzan con el acto formal de acusacin-, sta, en la pblica, es precedida por una etapa investigava. Maier destac con acierto que la particular configuracin del conflicto penal y la forma de actuacin pblica de la sistemtica legal vigente, hacen imprescindible arbitrar medios idneos para informarse de los extremos lcticos del suceso que se entiende delictivo, con el fin de preparar su propia demanda de justicia; ello, tanto por las caractersticas del hecho y la voluntad de sus autores, que por lo general tratan de no ser conocidos, como por la circunstancia de que el Estado, que asume no slo el juzgamiento sino la persecucin, es un extrao al conflicto social en el que reside un caso penal17. Es de evidencia que las caractersticas del suceso penal distan de las que informan a un conflicto privado, donde los involucrados son los interesados en arrimar los elementos que hacen a la presentacin y resolucin del caso. De la misma manera, hay abundancia de situaciones en las que los hechos delictivos implican el uso de la violencia, el ocultamiento y la resistencia, por lo que resulta ridculo el pensar que el simple particular afectado podra actuar aportando lo necesario para fundar la pretensin punitiva. Y as mismo, no debemos olvidar que algunos de los delitos de mayor daosidad social (sealemos, a modo de meros ejemplos, en los casos de violaciones a los Derechos Humanos por la propia autoridad, en la corrupcin

poltica, en el narcotrfico internacional, en las grandes defraudaciones bancarias, en los delitos ecolgicos, en los atentados a la salud de la poblacin por adulteracin de productos alimentarios, ele.) son, a la vez,, generados por grupos de importante poder y de muy difcil investigacin. En estos supuestos, el nico organismo dotado de capacidad suficiente no slo para lograr oponerse y controlar tal tipo de delincuencia, sino para alcanzar resultados positivos en orden al juzgamiento de las conductas ce que se trate, es el Estado que, a travs de sus aparatos especficos, puede efectuar la legal persecucin. Y en este sentido cabe reivindicar plenamente la idea de lo pblico controlable v ajustado a la legalidad sobre lo privado incontrolado e ilegal. Ahora bien, ese mismo necesario poder que requiere una vlida persecucin penal, puede -y de hecho as ha sucedido incontable.' veces en la historia- llegar a extremos intolerables, por lo que dentro de los procedimientos penales del Estado republican.) de Derecho, a ms de las bases constitucionales y consecuentes garantas, se busca articular formas de recprocos controles entre los organismos actuantes, aplicando a la realizacin penal el sabio principio de la divisin de poderes. Dentro del sistema mixto clsico, incorporado en nuestra realidad jurdica a partir de la sancin del Cdigo de 1939 y inayoritari.mente vigente en el pas, el fiscal no es quien prepara su acusacin; precisamente, el acto de instancia promotiva es el requerimiento de instruccin que lleva al juez de instruccin a desarroliar por s la tarea kivestigativa e incluso a pronunciarse sobre el mrito de la causa a travs de los autos de procesamiento y prisin preventiva, sin que el fiscal tenga un papel protagnko, ya que se limita a ser notificado, efectuar indicaciones, hacerse presente en algunos actos e impugnar decisiones en los casos pertinentes. Finalizada la instruccin, recin se correr traslado al fiscal para que se expida sobre el mrito de lo actuado; es decir, que deber formular la acusacin que abrir

la etapa del juicio sobre la base de elementos reunidos por el instructor y encuadrados fctica y jurdicamente a travs del procesamiento El estado actual de la legislacin y doctrina preponderante indica que la solucin correcta es la contraria. Se postula la

Quien aparece como titular de la accin pblica debe estar dotado de las correspondientes facultades legales para ejercerla; quien tiene la responsabilidad de formular la acusacin debe contar con los medios adecuados para prepararla y fundarla. La investigacin preparatoria -esto es el conjunto de actividades de adquisicin probatoria necesarias para sostener vlida y razonablemente una pretensin punitiva mediante la demanda de justicia ante el tribunal de juicio- debe estar a cargo del Ministerio Pblico que como rgano de la accin penal pblica en representacin de la comunidad, ejerce el papel de parte actora en la relacin jurdica procesal. Este carcter y papel del Ministerio Fiscal se encuentra previsto y en funcionamiento en legislaciones tan diversas como la de los Estados Unidos de Amrica, Alemania, Italia, Portugal, Brasil, Ecuador, Guatemala y en las provincias argentinas de Crdoba y Tucumn, encontrndose adelantados proyectos similares en Santiago del Estero, Buenos Aires y Santa Fe. En todos estos digestos se ha optado por apartarse del funcionamiento tradicional, de plena progenie inquisitiva, de la instruccin formal, donde el fiscal es una mera presencia poco menos que retrica, limitada a ser notificada y, en cambio, se le ha dado el necesario papel protagnico, la capacidad activa en orden a la tarea de reunir elementos que sirvan a delimitar la hiptesis delictiva sobre cuya base se efectuar la demanda de justicia en que se pida la decisin conclusiva, a travs del contradictorio del juicio oral, actuado y pblico, que defina el caso. Dentro de nuestro pas, a ms de antecedentes en labores relativas al Cdigo nacional, el precedente inicial estuvo dado

por el Digesto cordobs del '39 que consagr el instituto de la llamada citacin directa para delitos leves y de sencilla investigacin. Pero el tema ingresa vigorosamente en el debate jurdico cuando luego de la restauracin democrtica de 1983 se plantea la necesidad de la reforma de la legislacin penal en general y de la realizativa en particular, tema que ya tratamos con la necesaria extensin. Dentro de tal contexto de bsqueda de transformaciones integrales, aparece el trabajo que bajo la conduccin del doctor Julio Maier se transforma en el Proyecto del Poder Ejecutivo de nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin de 1987 que tuvo una singular difusin y repercusin, y dio lugar a un considerable y calificado tratamiento terico. En dicho proyecto se dise un procedimiento ordinario asentado sobre la investigacin preliminar como tarea y responsabilidad de los fiscales, bajo el control, para todo aquello que tenga que ver con las garantas constitucionales, o cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles del juez. De tal manera, se restituyen los roles procesales a su genuina naturaleza, siendo el actor el encargado de instar, investigar y probar, y -el juez- el tercero imparcial que decide las solicitudes partivas. El mtodo aparece desde todo punto de vista ms lgico, apropiado a las reglas acusatorias, mayormente respetuoso del modelo constitucional y considerablemente ms dinmico, ya que los procedimientos pierden la pomposidad instructoria18, ganan en flexibilidad y permiten un mejor aprovechamiento de recursos humanos y tcnicos, toda vez que la fiscala acta como cuerpo orgnico, como colegio, que puede destinar a sus integrantes a la atencin de los casos en relacin proporcional a su importancia y dificultades. Sobre la base de lo dicho est ya suficientemente en claro que la tarea verdaderamente trascendente del Ministerio PCAFFERATA ORES, Jos Ignacio, La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional, en Doctrina Penal, Depalma,

Fundamentalmente, el fiscal es el acusador pblico; a l corresponde sostener ante el tribunal la pretensin de condena. Como se dijo, dentro del sistema acusatorio, el proceso comenzaba con el acto de la acusacin, ya fuere privada o popular, que no se encontraba precedida por ninguna etapa oficial investigativa. La inquisicin trastrueca este orden y centraliza las actividades procedimentales en la averiguacin. Con el advenimiento del sistema mixto, si bien se mantiene -a travs de la accin pblica- la investigacin oficial, ella no sirve a los fines del pronunciamiento conclusivo, sino que se dirige a dar las bases para fundamentar la acusacin, la que, a su vez, abre la etapa del juicio pblico a cuya finalizacin el tribunal recin podr sentenciar. Por imperio constitucional y acorde con la garanta de judicialidad, no cabe aplicacin del Derecho Penal sino dentro y en el proceso; ste se abre a travs de la accin, la que genera, como actividad persecutoria, la investigacin necesaria para fundar la acusacin, que inicia el juicio y concreta la pretensin punitiva sobre la que se expedir el tribunal. Sin accin no hay acusacin; sin acusacin no hay condena. Esta derivacin del principio acusatorio implica, en primer lugar, la neta dierenciacin de los papeles procesales de acusar y decidir a la que ya nos hemos referido, y que tiene que ver tambin con una manifestacin dual del poder penal estatal que limita y condiciona la decisin jurisdiccional a la precedente acusacin. Esta funcin acusatoria del Ministerio Pblico est en todos los cdigos del pas cualquiera fuere su estructura, y ha sido

reiteradamente indicada por la doctrina judicial como uno de los requisitos insoslayables del debido proceso. Dentro del sistema mixto incorporado mayoritariamente en la legislacin del pas a partir del Cdigo cordobs de 1939, habindose dictado procesamiento y finalizada la instruccin formal por decisin discrecional del magistrado instructor, se inicia lo que se conoce como procedimiento intermedio que aparece como un momento de trnsito entre la instruccin y el juicio, y en el cual el fiscal toma vista de las actuaciones escritas con miras a analizar si hay elementos fcticos y jurdicos para sostener la acusacin; si as lo entiende (las restantes alternativas son que determine que es preciso completar la investigacin instructoiia por lo que har al juez la pertinente solicitud de diligencias, o bien que estime que no hay mrito para acusar, por lo que peticionar el dictado de sobreseimiento), requerir la elevacin ajuicio (requisitoria de elevacin ajuicio) que deber contener los datos individualizantes del imputado, la descripcin de los hechos y de los principales elementos acreditantes logrados durante la instruccin y la calificacin legal o encuadre jurdico del caso. La importancia de este acto jurdico es de extrema trascendencia, ya que de ser formalmente admitida actuar como instancia de apertura del juicio, estableciendo los lmites y puntos del debate. Sobre sus efectos sintetiza Nez: El juicio penal, que tiende a establecer si el imputado es responsable tiene su base y su lmite en el requerimiento de elevacin de la causa a juicio formulado por el agente fiscal. Slo puede haber juicio si el representante del Ministerio Pblico lo ha pedido formalmente contra determinada persona (que de procesado, se ha convertido as en acusado) y por hechos delimitados en funcin de las normas sustantivas aplicables!l. El Cdigo nacional disciplina la etapa bajo la denominacin de Clausura de la instruccin y elevacin a juicio, acentun''' NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba cit. 354

dose el carcter de fase o momento de transicin, o enlace entre ambas etapas. El artculo 346 dispone que cuando el magistrado instructor hubiere dispuesto el procesamiento del imputado y estimare completa la instruccin, correr vista a los sujetos de la acusacin a los efectos de que stas (querellante, si lo hubiere, y fiscal) se expidan (art. 347) sobre si la instruccin est completa y sobre si, en caso afirmativo, corresponde sobreseer o remitir la causa ajuicio. El ltimo prrafo del artculo 347 dispone: El requerimiento de elevacin a juicio deber contener, bajo pena de nulidad, los datos personales del imputado, una relacin clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se funda. Est en claro entonces que el requerimiento de juicio aparece a todos los efectos como la acusacin que concreta, fctica y jurdicamente, el tema que se debatir y acreditar para que sobre el mismo (objeto procesal) se pronuncie el rgano jurisdiccional en la sentencia. Los cdigos inquisitivos, como el Federal de 1888 y el vigente todava en Santa Fe, desdibujaban el valor de la acusacin, ya que, de hecho, la misma cumpla un efecto retrico, sin verdadera incidencia, toda vez que si bien era necesaria para el pronunciamiento del rgano jurisdiccional, ste poda basarse en las constancias instructorias, quitando de tal manera valor al juicio. En los digestos que confan a la propia fiscala la actividad investigativa, la acusacin adquiere an mayor valor y trascendencia que la que hemos descripto respecto a los del sistema mixto tradicional. En efecto, habida cuenta de que el diseo investigativo correspondi al Ministerio Pblico y que, por ende, carecen de sentido los denominados autos demrito instructorio como el procesamiento (aunque pueda haber habido definiciones incidentales, tales como las relativas a la prisin preventiva), y aunque por exigencias de la defensa se haya hecho conocer

la atribucin delictiva al imputado (el acta de imputacin del proyecto santafesino), es evidente que todo esto tiene un carcter provisional y preparatorio, que slo cobrar fijeza con la formal presentacin del escrito o demanda acusatoria. ^ Ahora bien, como toda la actividad investigativa correspondi al Ministerio Pblico, surge el problema de determinar si la misma es de suficiente entidad y seriedad como para abrir la etapa del juicio. Ello, porque como expresa Maier en la Exposicin de Motivos de su Proyecto, el juicio oral y pblico es de tal importancia tanto para quien es perseguido en l, cuanto para la misma administracin de justicia, que no es posible actuarlo en concreto sin control previo sobre la validez formal y la seriedad material de la requisitoria fiscal20, lo que implica una instancia de admisin de la acusacin a cargo de un rgano jurisdiccional, generndose el procedimiento opuesto de lo que ocurre dentro del sistema mixto, ya que, como lo hemos considerado, es el fiscal quien controla el mrito instructorio, mientras aqu se trata de que los jueces valoren la investigacin preparatoria. Este es el mtodo seguido por el Derecho norteamericano, donde la tarea de admisibilidad y procedencia de la acusacin est a cargo de un jurado especfico. En la Ordenanza Procesal Penal alemana, corresponde al tribunal que entender en el procedimiento principal decidir si abre o no el juicio oral. Dentro del Cdigo Procesal Penal Modelo, el artculo 263 establece que cuando el Ministerio Pblico estime que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento pblico del imputado, requerir por escrito al tribunal la decisin de apertura del juicio, la que se har por auto. El nuevo Digesto cordobs avanza en mayores delimitaciones de los requisitos acusatorios, diciendo en su artculo 354: El fiscal de instruccin requerir la citacin ajuicio cuando habindose recibido declaracin al imputado estimare cumplida la investigacin y siempre que hubiere elementos de conviccin

suficientes para sostener como probable la participacin punible del imputado en el hecho intimado...; el requerimiento se har ante el juez que acta dentro de la etapa preparatoria, solucin que as mismo adopta el proyecto santaesino. En aquellos regmenes procesales que han respetado los principios de la organizacin acusatoria, la acusacin aparece como el acto que delimita el objeto procesal y, por ende, el mbito decisorio del tribunal. Esto desafortunadamente no se cumple dentro del Cdigo nacional, ya que el artculo 401 faculta al tribunal de sentencia a dar a los hechos calificaciones diferentes a las propuestas en el requerimiento fiscal, aunque ello suponga aumentar la gravedad de la pena. Por el contrario, siguiendo los antecedentes contemporneos de mayor relevancia, el Cdigo Procesal Penal Modelo, en su artculo 322 impide al tribunal en una sentencia de condena sobrepasar el hecho y las

en el proyecto santafesino. 4. Necesariedad (legalidad) persecutoria y oportunidad (discrecionalidad) Hemos arribado a uno de los puntos bsicos en orden a la realizacin penal y que repercute con fuerza tanto en cuestiones dogmticas como operativas y que as mismo se relaciona con problemas de singular importancia desde el punto de vista poltico-criminal. Dentro de nuestra tradicin jurdica, la doctrina ha sido unnime en sealar que, tal cual se encuentra normativamente configurado, el ejercicio de la accin pblica presenta las caractersticas ya indicadas de publicidad y/u oficialidad, de obligatoriedad e irretractabilidad, lo que significa que el rgano estatal especfico predispuesto institucionalmente para la persecucin penal debe actuar, sin necesidad de estmulo extrao, toda vez que llega a su conocimiento un hecho con apariencia de delito, llevando adelante y/o impulsando los procedimientos

que conducen a una resolucin conclusiva, sin que pueda discrecionalmente decidir cundo o en qu casos inicia la promocin ni teniendo capacidad para hacer cesar voluntariamente el desarrollo de la causa. Esta caracterstica es la que se conoce

adelante, indiquemos que preferimos la denominacin de obligatoriedad ', ya que hablar de legalidad puede generar contusiones con respecto a la garanta constitucional de igual nombre que refiere a que no hay delito sin ley o a la sujecin de los proceciLmientos a las normas que los estatuyen. Es decir, que se parte de la base de que en todos los casos en que se sepa de un suceso en principio subsumible dentro de una figura penal sustantiva, es menester, inexorablemente, actuar y que dicha actuacin slo puede cesar por los medios o hiptesis legales. Se ha argumentado a favor del principio que es consecuencia de la obligatoriedad de la norma penal, que responde a la necesidad de mantener plenamente el orden jurdico, que deriva de la igualdad ante la ley y que tiende a evitar arbitrariedades21, igualmente, pareciera que es consecuencia de la oficialidad ce la accin pblica, ya que, obviamente, en los supuestos de accin privada y popular rige la discrecionalidad respecto de la promocin y mantenimiento de la instancia. Desde un punto de vista experiencial, es sabido que el precepto no se cumple. Desde hace tiempo, los estudios de realidad social han demostrado la importancia del fenmeno que se conoce como cifra negra y que es el nmero hipottico de delitos ocurridos que, por diversas razones, no llegan a descubrirse ni, mucho menos, a generar condenas o tan siquiera procesos. Ello tanto por una imposibilidad del sistema de abarcar a todos los sucesos delictivos y por dificultades investigativas, como por circunstancias de permisibilidad o desinters respecto de cierto

tipo de hechos; igualmente, los anlisis criminolgicos han demostrado que se acta dentro de criterios de una selectividad no explcita, seleccionndose informalmente determinados hechos y sujetos, y dejando otros fuera de los mecanismos persecutorios. Ante la sealada realidad e igualmente con plena conciencia de que se da una hipertrofia del catlogo delictivo, con sobreabundancia de figuras penales y de que sera no slo imposible sino socialmente intolerable que la represin penal se diese en todos los casos, se postula arbitrar mecanismos explcitos y formales de discrecionalidad en la persecucin penal, otorgando al Ministerio Pblico, como titular de la accin pblica, mrgenes de decisin propia sobre cundo, cmo y en qu supuestos lleva adelante el ejercicio investigativo y acusatorio. Tal solucin aparece, con distintas caractersticas, dentro del Derecho Comparado. Podemos encontrar el caso tpico de discrecionalidad amplia en el sistema norteamericano, en la cual el fiscal, elegido popularmente y con plena independencia de los otros poderes, por completo diferenciado del rgano de juzgamiento, selecciona tanto los casos como el contenido de la acusacin y la estrategia de su demanda. Dentro de las cincuenta y una jurisdicciones estatales norteamericanas, a la que debe agregarse la federal, la figura del fiscal de distrito aparece como preponderante en la aplicacin de los diferentes cdigos penales, ya que se encuentra investido de la facultad de llevar adelante o desechar los cargos, convirtindose en el protagonista fundamental del proceso acusatorio. Desde un punto de vista pragmtico, se ha dicho que se han sancionado demasiadas leyes penales y se cometen demasiados delitos para que sea siquiera remotamente posible procesar por todos stos22. Esta exigencia real y la particular insercin institucional del fiscal norteamericano le fueron dando

los ms amplios poderes de discrecionalidad persecutoria, lo que se traduce en una deliberada seleccin de casos a los que se entienden como de mayor relevancia e importancia social. En otros ordenamientos, como en el alemn, aparece la discrecionalidad persecutoria limitada, es decir, como excepcin a la regla de la obligatoriedad persecutoria. Aqu, ante la apariencia delictiva, el fiscal debe necesariamente intervenir, salvo disposiciones legales al respecto que, en general, contemplan supuestos relativos a la poca entidad del hecho. La cuestin en nuestro pas comenz a discutirse a partir del proyecto Maier, donde sobre la base de la Ordenanza Procesal alemana, el artculo 230 prevea que en los casos en que la ley penal permita la aplicacin de criterios de oportunidad para evitar la promocin de la persecucin penal o para hacerla cesar..., el fiscal solicitar al juez el dictado de resolucin de archivo que, en general, no tiene carcter definitivo. Esta solucin se encuentra prevista en similares trminos en el Cdigo Procesal Penal Modelo y fue introducida por la comisin respectiva de la Cmara de Diputados en la parte final del artculo 5- del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, obrando igualmente en los actuales cdigos de Crdoba y Tucumn, y en el proyecto santaesino. Como se advierte, nos encontramos procesalmente ante un condicionamiento derivado de las disposiciones sustantivas. En este sentido, hay un notorio predominio doctrinario por parte de quienes entienden que, sin ninguna posibilidad de duda, el ordenamiento vigente en nuestro pas prohibe de manera expresa toda discrecionalidad persecutoria, invocando para ello la disposicin del artculo 71 del Cdigo Penal. Estimo que del objetivo anlisis de las palabras de la ley no puede deducirse otra cosa que la facultad autnoma de reaccin del ente pblico encargado de llevar adelante los procedimientos tendientes a la realizacin aplicativa. En efecto, el citado precepto dice que debern iniciarse de oficio, correspondien360

do, respecto de tal trmino, remitirnos a lo ya estudiado, pero no manda que siempre y/o en todos los casos y supuestos, de manera inexorable y sin discrecionalidad alguna, deba actuarse. Por eso pienso, como lo he sostenido en ms de un debate, que la ley procesal podra, sin contradiccin ninguna, regular supuestos de discrecionalidad, conforme a lo preconizado por la doctrina de lege ferenda. A esto responde Julio Maier sealando que el artculo 71 debe interpretarse en relacin con las disposiciones de los artculos 248 in fine, 249 in fine y, de manera especfica, el 274, todos del Cdigo Penal, ya que stas obligan a los funcionarios pblicos en general (y, obviamente, el fiscal lo es) a cumplir con las leyes y al fiscal, en particular a promover la persecucin y represin de los delincuentes. Es decir, que se prev especficamente como delito la omisin de la promocin de la persecucin. Pero claro est, ello cuando la actitud en cuestin implique la intencin de omitir el deber respectivo, el que surge de las obligaciones funcionales descriptas en la legislacin o reglamentacin respectiva, por lo que si stas le otorgan mrgenes discrecionales no se incurrir en la conducta punible. Desde otra perspectiva se ha sealado que aun dentro del sistema vigente es indiscutible que los representantes del Ministerio Pblico tienen facultades para decidir en qu casos y en cules condiciones pueden o no plantear la acusacin, lo que surge de las propias disposiciones procedimentales que, durante la denominada etapa intermedia, autorizan de manera expresa al fiscal interviniente a meritar las constancias nstructorias y sobre la base de su determinacin instar el sobreseimiento en lugar del requerimiento de juicio. As mismo, es sabido que, amn de los supuestos en los que el delito por diversos motivos no llega a conocerse o resulta muy difcil de investigar y/o determinar sus autores, hay mltiples situaciones en las que las fiscalas son renuentes a la actuacin y, por lo comn, slo lo hacen ante los requerimientos

de los interesados o luego de presiones periodsticas, sin que sea habitual que tal omisin d lugar a la respectiva accin penal por incumplimiento de la obligacin funcional. De la misma manera, se presentan procesos penales por hechos verdaderamente balades, que implica un intil desgaste del aparato de justicia y un notorio desperdicio de esfuerzos. Todo ello lleva a postular la adopcin de un principio legalmente regulado y judicialmente controlable de oportunidad, que permita impedir la promocin de causas por los denominados delitos de bagatela, o bien en situaciones de reparacin de los perjuicios causados, o ante conductas activas de arrepentimiento, o ante la voluntad expresa de la vctima, etctera, pueda suspenderse el procedimiento. Esto resulta coherente con la idea de la plena titularidad del fiscal respecto de la accin penal pblica y del efectivo control de su ejercicio. 5. La polica en funcin judicial Desde una perspectiva normativa y funcional es posible y necesario distinguir entre la polica de seguridad perteneciente al mbito administrativo y aquella que, cualquiera fuere su situacin y dependencia institucional, realiza tareas de ndole judicial. De una manera simple, podramos decir que, mientras la primer.! impide que se realicen hechos delictivos, la segunda acta cuando ya ha acontecido un suceso de caractersticas ubicables dentro de las descripciones de las figuras penales. Es sabido que en un muy alto nmero de casos los procedimientos penales tienen origen en actividades policiales. De ah que, si entendemos la accin y su ejercicio como una instancia que pone en movimiento las causas judiciales, no resulta discutible que dicha accin es ejercida por la polica y, ms an, que estadsticamente ello constituye la apertura habitual de la actividad persecutoria. Ello est reconocido normativamente en los cdigos argentinos que legislan como uno de los modos de iniciacin de la instruccin, es decir, de los procedi362

mientos, la actividad policial, tambin llamada prevencional, que en la mayora de los digestos adquiere una real virtualidad promotora. ^ Ante ese hecho, que pareciera una exigencia de la necesidad de eficacia y que por lo general se conecta con la urgencia de la respuesta estatal ante el delito, las legislaciones han procurado un control judicial de la polica, sometindola al mbito de la fiscala o de la judicatura. Tal control aparece como imprescindible, ya que el exceso de facultades policiales aparece histricamente como una de las ms notorias causas de la distorsin, desconocimiento y agravio a las garantas individuales. En este sentido, se ha organizado dentro de varios mbitos una polica estrictamente judicial, con dependencia jerrquica e institucional del Ministerio Pblico, bajo cuya inmediata direccin trabaja en la investigacin preparatoria de la acusacin. Dentro de la regulacin nacional el tema aparece como ms difcil, tanto por la amplitud de facultades que el Cdigo de 1888 otorgaba a los organismos preventores como por la circunstancia de que stos no se reducan a la Polica Federal sino que, en diferentes casos, el sumario de prevencin poda estar a cargo de personal aduanero, gendarmera, prefectura, polica aeronutica, etctera. Pero el nuevo Cdigo restringe las facultades prevencionales, al extremo que un calificado comentarista del Digesto puede afirmar que la interpretacin de las disposiciones pertinentes indican que el monopolio promotivo est a cargo del fiscal. Dentro del Cdigo nacional, el artculo 183 encomienda de manera expresa a las fuerzas de seguridad pertinentes la tarea de investigar los delitos de accin pblica, ya fuera por propia iniciativa, denuncia recibida u orden de autoridad judicial, disponiendo el siguiente las atribuciones, las que establecen un mbito de poder especfico sobre personas y cosas tendiente a la inmediata determinacin del hecho que se supone delictivo.

Lo antedicho concuerda puntualmente con los cdigos provinciales del sistema mixto. En aquellos que confan la investigacin preparatoria al Ministerio Pblico, corresponde a ste la direccin de la Polica judicial, la que acta como directo auxiliar del fiscal de instruccin (art. 71, C. P P. C).

6. Querella En los delitos de accin privada, la querella particular es el modo promotivo exclusivo de iniciacin del proceso penal, el que no puede llevarse adelante de ninguna otra manera. Esto implica una especfica regulacin de esta pieza acusatoria que origina un procedimiento especial cuya caracterstica ms notoria es la ausencia de una etapa investigativa previa a cargo de iganos oficiales. La cuestin resulta ms compleja en orden a los delitos de accin pblica. As, mientras el Cdigo Federal de 1888 inclua de modo expreso la querella como un acto promotor de la actividad instructoria (art. 457), los del sistema mixto, a partir del de Crdoba de 1939, la eliminaban por completo. Igualmente, en los digestos que, como el proyecto santafesino, organizan lo relativo al particular ofendido a travs del instituto del querellante adhesivo, se priva a este sujeto de facultades promotivas, ya que puede intervenir en los procedimientos con posterioridad a que el fiscal haya instaurado la accin. En el actual Cdigo de la Nacin (que en el proyecto original no regulaba la figura del querellante en los delitos de accin pblica) el querellante est facultado para impulsar el proceso (art. 82), lo que significa que ste debe estar ya iniciado por los modos previstos (arts. 180, 181, 188 y 195), es decir, por el requerimiento fiscal.

7. 1 desarrollo de la accin El efecto promotivo de la accin significa que a partir de su vlida interposicin se ponen en marcha procedimientos investigativos y discursos legalmente previstos que van avanzando hacia determinados grados de conocimiento judicial, los que se encuentran establecidos dentro de los digestos conocidos como cdigos procesales penales. La finalidad de la accin se confunde con la realizacin del proceso y la de ste, el arribar a una resolucin aplicativa sobre el Derecho de fondo. En consecuencia, el desarrollo de la accin no es otra cosa que su dinmica dentro del proceso. En el proceso i ordinario civil y en el acusatorio puro, la accin aparece no slo como el poder de promover sino tambin como el de impulsar los procedimientos hacia la resolucin conclusiva. En cambio, en la sistemtica penal de inspiracin inquisitiva, es la propia jurisdiccin la que, en notoria confusin de papeles, impulsa y controla el desarrollo de las causas. Pero de todas maneras y sin entrar ahora a una consideracin especfica de lo sealado, la accin, como requerimiento de jurisdiccin, tiene un desenvolvimiento que, desde la promocin, pasando por la investigacin y culminando en la acusacin, pretende una resolucin que concluya el caso. La accin provoca la actividad procesal y sta tiende a la resolucin jurisdiccional. En consecuencia, el modo normal de extincin de la accin procesal es la decisin conclusiva en torno al caso sometido. Esto implica que la accin finalizar por una sentencia o por un sobreseimiento definitivo, operando en ambos supuestos el efecto de la cosa juzgada. A ms de los sealados supuestos, existen otros que extinguen la accin, pero cuyo origen, como la muerte del imputado, es un hecho jurdico, o que derivan de actos polticos como la amnista o de regulaciones sustantivas, como la prescripcin. En estos casos, sin que importen cuestiones de mrito o fondo,

se concluye con el desarrollo, lo que se determina a travs del sobreseimiento. La cuestin aparece expresamente regulada en el artculo 59 del Cdigo Penal y es objeto del pertinente tratamiento en los estudios sobre la materia, pero dadas las notorias implicancias realizativas, es obligatoria una consideracin, aunque ms no fuere somera. La primera de las hiptesis mencionadas es derivacin del principio de responsabilidad personal del imputado, lo que impide que cualquier gnero de atribucin delictiva, acusacin o condena pueda pasar a los herederos. El fallecimiento del imputado clausura, a todo electo, la persecucin punitiva. La amnista es una decisin poltica, tomada por el Poder Legislath o, que por motivos diversos de poltica criminal, decide renuncia; a la potestad represiva respecto de ciertos hechos delictivos y en determinadas condiciones. Se concreta como una ley que resuelve suspender la aplicacin de un segmento de la legislacin penal vigente (que no se deroga) durante un determinado tiempo. De esta manera, se impide la aplicacin de la o las iiguras penales en cuestin a hechos ya ocurridos y por un perodo puntual, extinguindose las acciones ya en curso o que pudieren promoverse por tales hechos. La prescripcin establece un lapso de perseguibilidad respecto a delitos ya ocurridos. Este trmino es fijado en el artculo 62 del Cdigo Procesal, abarcando una escala de uno a quince aos. El instituto se justifica, como seala Ricardo Nez, en que los electos del delito se diluyen por el transcurso del tiempo, haciendo desaparecer el inters social por un castigo que, temporalmente separado del hecho que lo origin, apareciera como carente de sentido23. El problema de mayor inters prctico y que ha sido objeto de las ms diferentes interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, es el relativo a la interrupcin de los efectos prescriptivos por lo que el artculo 67 del Cdigo Penal, tercer

prrafo, in fine, denomina como secuela del juicio. Ello lleva a la necesidad de determinar cules son los actos persecutorios que poseen entidad suficiente como para interrumpir el trmino de la prescripcin. El poco afortunado trmino secuela fue introducido en 1949 con la reforma de la ley 13.569, que incorpora la referida caus'al interruptiva; el texto legal se basaba en el proyecto CollGmez, que en la Exposicin de Motivos expresaba que era una verdadera contradiccin lgica que tuviese vigencia el plazo de la prescripcin de la accin cuando sta se encontraba, precisamente, en desarrollo. Secuela significa consecuencia o resultado, lo que llevara a la idea de que, habida cuenta de que la consecuencia natural del juicio es la sentencia, ella sera el nico acto con validez interruptoria. Por cierto que sta no es la solucin propiciada por la doctrina ni, mucho menos, la que podemos hallar en los registros jurisprudenciales. Lo que s pareciera indiscutible es que dentro de nuestra cultura jurdica la palabra juicio tiene el sentido tcnico de referirse a la etapa del contradictorio, lo que as aparece en los cdigos modernos. En consecuencia, admitiendo que la palabra secuela aluda a algo capaz de provocar o generar, tendremos como resultado que el acto que interrumpe la prescripcin de la accin es precisamente aquel en que dicha accin se identifica con la pretensin punitiva y aparece formalizada en la acusacin. Esta conclusin no es slo lgica, sino que tambin contribuye a colocar la dinmica procesal en su justo lugar, ya que todo lo anterior al juicio tiene un mero carcter preparatorio. El curso de la accin puede tambin encontrar obstculos que suspenden su desenvolvimiento. Ellos son los impedimentos legales derivados de la condicin funcional del imputado, es decir, de determinadas condiciones de intangibilidad existentes en razn del cargo pblico desempeado. En estos casos, los cdigos procesales hablan de obstculos al ejercicio de la accin

penal pblica (art. 8g, C. P. E R), por lo que no se puede impulsar la causa hasta que, por los medios previstos, el fuero deje de operar; tales medios, diversamente regulados, constituyen procedimientos especiales, tales como el desafuero y el juicio poltico, que se dirigen a determinar si hay motivos suficientes para que el inculpado cese en su inmunidad y pueda ser sometido al enjuiciamiento comn que ser, en definitiva, el que decida sobre su responsabilidad penal. Por supuesto que el obstculo opera mientras dura el cargo, resultando de todo punto arbitrario que se extienda luego de la cesacin. Ha sido objeto de discusin el momento en que procede el funcionamiento de este impedimento. Pensamos cjue, en modo alguno, abarca a las tareas investigativas, ya que, precisamente, las mismas podrn fundar el pertinente pedido de desafuero. Pero conforme a la Constitucin Nacional (arts. 45, 51, 52, 60, 61 y 62) y las coincidentes disposiciones de las constituciones provinciales y leyes especiales sobre el tema, se entiende que no procede la convocatoria a prestar declaracin indagatoria ni la acusacin. De L'ge Jerema existen argumentos derivados tanto del fundamental principio de igualdad ante la ley y responsabilidad republicana como de experiencias histricas, en el sentido de propiciar una limitacin de estos privilegios funcionales que, con frecuencia, han aparecido como excesivos y de hecho como indebidos escudos de invulnerabilidad. Una solucin intermedia podr estar en arbitrar procedimientos de desafuero o enjuiciamiento ms rpidos y con mayor contralor. As mismo, el requisito de procedibilidad de la expresa manifestacin de voluntad del ofendido o de su representante legal en el caso de las acciones dependientes de instancia privada que prev el artculo 72 del Cdigo Penal puede ser comprendido como un obstculo a la promocin de la accin, ya que si el habilitado no abre la instancia la accin pblica no puede desarrollarse.

Tambin se ubica dentro del tema lo que se conoce como prejudicialidad, que de acuerdo con el artculo 10 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y los concordantes provinciales opera cuando la existencia del presunto delito que se investiga depende de la previa determinacin jurisdiccional de un elemento esencial de carcter civil, del que depender la existencia o inexistencia del eventual delito. La resolucin del juez civil tendr efectos vinculantes respecto del mantenimiento de la accin. Dentro de nuestro ordenamiento, regido por la regla de la no prejudicialidad, presenta un carcter totalmente excepcional y mnimo valor prctico, encontrndose circunscripta a la determinacin de la validez o nulidad de un matrimonio respecto al delito de bigamia.

Las reglas que rigen las cuestiones de competencia tienden a tutelar la garanta del juez natural, de modo tal que no pueden considerarse violatorios de la misma a aquellos actos procesales razonables y oportunos, en la medida en que no estn desviados de su objeto propio, sino inspirados en una eficaz administracin de justicia. Fallos: 298:312 La garanta de los jueces naturales tiene por objeto asegurar una justicia imparcial, a cuyo efecto prohibe sustraer arbitrariamente una causa a la jurisdiccin del juez que contina tenindola para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tena, constituyendo de tal modo, por va indirecta, una verdadera comisin especial disimulada. Dicha garanta no resulta, pues, afectada por la intervencin de nuevos jueces en los juicios pendientes, como consecuencia de reformas en la organizacin de la justicia o en la distribucin de la competencia. Fallos: 234:482 El artculo 18 de la Constitucin Nacional slo prohibe los juicios por comisiones especiales designadas para el caso. Tal garanta no sufre menoscabo porque sea uno en vez de otro de los jueces permanentes el que intervenga en la causa, con arreglo a la competencia que le corresponda -que deriva no de la norma constitucional sino de las respectivas leyes procesales-, ni autoriza a la Corte a revisar por va del recurso extraordinario la interpretacin de las leyes locales hechas por los tribunales respectivos en cuanto se refiere a la competencia de sus propios jueces. Fallos: 303:1582

La clusula del artculo 18 de la Constitucin, que establece que ningn habitante de la Nacin puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa, no impide la inmediata aplicacin de nuevas normas generales de competencia, inclusive a las causas pendientes (principio de la perpetualio jurisdictionis), excepto que ello significara despojar de efecto a actos procesales vlidamente cumplidos rallos: 30(5:2101 El verdadero fundamento de la formulacin, en su doble aspecto, de la garanta de los jueces, consiste en asegurar a los habitantes de la Nacin una justicia impardal, cuyas decisiones no pudieran presumirse teidas de partidismo contra el justiciable, completando as el pensamiento de implantar una justicia igual para todos que informara la abolicin de los fueros personales. Fallos: 310:804 La gaianta del artculo 13 de la Constitucin Nacional no sufre menoscabe) alguno cuando a consecuencia de reformas introducidas por la ley en la administracin de la justicia criminal, ocurre alguna alteracin :n las jurisdicciones establecidas, atribuyendo a nuevos tribunales permanentes, cierto gnero de causas en que antes conocan otros que se suprimen o cuyas atribuciones restringen. Fallos: 310:2049 La 'garanta constitucional de los jueces naturales no guarda relacin con la distribucin de la competencia entre los jueces permanentes que integren el Poder Judicial de la Nacin y las provincias, por lo que aqulla no sufre menoscabo porque uno u otro de ellos iniervcng: en la causa con arreglo a lo que disponga la respectiva legislacin procesal. Fallos: 308:817 En modo alguno, se afecta la garanta constitucional del juez natural, como se pretende, toda vez que el principio del artculo 18 de la Constitucin Nacional -segn el cual nadie puede ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa- ha sido invariablemente interpretado por una conocida jurisprudencia de la Corle Suprema de Justicia de la Nacin, en el sentido de que no sufre menoscabo por la intervencin de nuevos magistrados en los

procesos pendientes, como consecuencia de reformas en la organizacin de los tribunales o en la distribucin de la competencia, excepto que ello significara despojar de efecto a actos procesales vlidamente cumplidos. C. N. C. E, sala II, 28-7-93 Los jueces que se han excusado no pueden proveer medidas de la gravedad de un procesamiento, ms an cuando en la misma providencia devuelven las actuaciones al magistrado que continuar interviniendo hasta que la cuestin sea resuelta en definitiva. Por lo tanto, el llamado a indagatoria as efectuado vulnera las garantas del debido proceso y del juez natural que consagra el artculo 18 de la Constitucin Nacional, lo cual acarrea su invalidez al igual que su recepcin. C. N. C. Corr., sala 1, 24-5-91, J. A. 1993-1 V-Sntesis La facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberana, por lo que no configura una violacin al principio constitucional del juez natural. S.C.J., 2-12-93 Juicio previo La garanta constitucional de la defensa enjuicio asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal. Fallos: 268:266 Se viola el debido proceso legal toda vez que, en directa y abierta contradiccin con expresas disposiciones normativas, se dictan resoluciones que implican poner en manos de algunos sujetos procesales, la facultad de dilatar prcticamente sine die la duracin del proceso penal. Cm. del Crimen de Mendoza, sala 4, 26-4-88 Si bien las cuestiones que se suscitan en torno a los hechos, prueba y Derecho Procesal, son ajenas, como regla, a la va del artculo 14 de la ley 48, ello no es bice para que la Corte pueda conocer en los casos cuyas particularidades hacen excepcin al principio, con

tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias de los jueces sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del Derecho vigente con aplicacin de: las circunstancias comprobadas en la causa. C. S. J. N., 4-12-90, S. T. LXII-86 El artculo 18 de la Constitucin Nacional garantiza el debido proceso legal en funcin de os derechos fundamentales del hombre, esto es, los llamados Derechos Humanos, que se refieren a los derechos individuales y a las libertades pblicas.

Los requisitos del debido proceso comprenden, para el imputado, la oportunidad de ser odo, de conocer los cargos que se le formulan en su contra y de producir prueba en su favor (voto del Dr. Bacqu). Fallos: 310:1162 La doble instancia judicial no constituye por s misma requisito de naturaleza constitucional, por lo que no constituye infraccin al principio del debido proceso la norma de la ley 23.049 en cuanto prev la supresin de la instancia militar al permitir el avocamiento de la justicia civil. Fallos: 311:896 La garanta constitucional del juicio previo en su verdadera y completa formulacin, debe expresarse de esta manera: juicio previo y legal. Esto supone el respeto a las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda desembocar en una sentencia no inficionada de nulidad como as tambin el cumplimiento de los requisitos propios de la sentencia, considerados imprescindibles para que sea legtima (voto del Dr. Fgoli). C. N. C. P., sala II, 15-9-93 Con la doctrina de la arbitrariedad se tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y el debido proceso, exigiendo que las sentencias sean fundadas y constituyan una derivacin razonada del Derecho vigente con aplicacin a las circunstancias comprobadas en la causa. C. S. J. N., 5-8-93 376

La garanta constitucional de la defensa enjuicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente^a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve, a la situacin de incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. C. S.J. N., 28-9-93 Principio de legalidad Desde el punto de vista material, el principio de legalidad establecido por el artculo 18 de la Constitucin Nacional, al exigir que la conducta y la sancin se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinacin de cules son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qu medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una proteccin suficiente. Fallos: 314:425 Por ser el de extradicin un proceso de Derecho Pblico y ms an de naturaleza penal, donde el orden pblico cobra relevancia particular, la actuacin del Estado a travs de los fiscales estar presidida por el principio de legalidad, es decir inspirada, ante todo, por el propsito de que las disposiciones del ordenamiento jurdico logren cabal realizacin, aun cuando, en definitiva, ellas arrojen un resultado adverso a la pretensin que originalmente se decidi representar (disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi). C. S.J. N., 27-8-93 Del principio de legalidad consagrado por el artculo 18 de la Constitucin Nacional nace la necesidad de que haya una ley anterior que mande o prohiba una accin para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado en determinado sentido, y que adems se determinen previamente las penas a aplicar. Del artculo 18 de la Constitucin Nacional que consagra el principio nullum crimen, nulla pana une lege, se infiere que la ley penal no puede ser retroactiva ni en cuanto a la descripcin del tipo legal ni en cuanto a la adjudicacin de la sancin, pues de otro modo se

configurara la ley ex post fado prohibida por la Carta Fundamental, que es la que se refiere a la creacin de los delitos y de las penas. Fallos: 11:2721 Conculca el artculo 18 de la Constitucin Nacional, violentando el principio de legalidad, la sentencia que conden al procesado por el delito de suministro de estupefacientes a menores de edad, si al momento de cometerse el hecho atribuido el producto cuyo suministro se imput no era estupefaciente en los trminos de los artculos 77 del Cdigo Penal, y 10 de la ley 20.771, y, consecuentemente, la conducta del recurrente no encuadraba en las disposiciones penales de esta ltima. Fallos: 303:1404 Una ne las ms preciosas garantas consagradas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional es la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sm juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De all nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una conducta para que una persona pueda incurrir en falla por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido y que adems se determinen las penas a aplicar. Fallos: 304:849 El principio que enuncia el artculo 18 de la Constitucin Nacional, con arreglo al cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, requiere la determinacin por el legislador de los hechos punibles y las penas a aplicar, y proscribe, en consecuencia, la aplicacin analgica o extensiva de la ley penal, pero no impide la interpretacin de sus normas que, en cuanto legales, requieren tambin la determinacin de su sentido jurdico, funcin que es propia del Poder Judicial. Fallos: 307:1114 La garanta consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional comprende la exclusin de disposiciones penales posteriores al hecho infractor que impliquen empeorar las condiciones de los encausados. Fallos: 310:2845 En la primera parte del artculo 18 de la Constitucin Nacional 378

se ha establecido que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales al margen del Poder Judicial; en la segunda, se ha reforzado ese principio, eliminando la posibilidad de que se viole en forma indirecta tal prohibicin, mediante la remisin de un caso particular a conocimiento de los tribunales a quienes por ley les ha conferido jurisdiccin para conocer en general de la materia sobre la que el asunto versa. Fallos: 310:2184 Non bis in dem No es atendible la pretendida violacin de la defensa en juicio resultante de que una misma conducta puede ser objeto de investigaciones paralelas, en sede administrativa y judicial. Se trata de determinar responsabilidades de diferente naturaleza, ante jurisdicciones tambin distintas.

El principio non bis in dem, de consagracin constitucional y legal (arts. 7Q, Const. Prov., y 1Q, Cd. Proc. Pen.) opera si la misma persona, por el mismo hecho est sometida a dos persecuciones delictivas y, habindose resuelto definitivamente el fondo de una de ellas, se inicia o tramita otra o, tambin, cuando existe una pluralidad de condenas por el mismo delito contra la misma persona. La idoneidad del hecho, presupuesto ineludible para que funcione la garanta, supone que en ambos procesos se ventile el mismo suceso, considerado en su materialidad y no en su significacin jurdica. S. T. J. de Crdoba, sala Penal, 4-6-90 El principio non bis in idem.es una garanta de raigambre constitucional -artculo 28 de la Constitucin Provincial-, desarrollada en el artculo l s del Cdigo Procesal Penal, en virtud del cual nadie puede ser penalmente perseguido ms de una vez por el mismo hecho; est consagrado por razones de seguridad jurdica en favor del imputado, no del acusador pblico o del querellante y ha surgido como un ensanche del efecto negativo de la cosa juzgada penal, pero ambos no deben ser tenidos como conceptos sinnimos, equivalentes o intercambiables. S. T. J. de Entre Ros, sala Penal, 13-7-89 379

La prohibicin de la doble persecucin penal tiene raigambre constitucional. El principio non bis in idem prohibe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida sta como un dato objetivo y formala efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en que el individuo incurriese en una nueva infraccin criminal. Fallos: 311:1451 No existe suma de calificantes ni se viola el principio non bis in dem cuando la legislacin represiva extiende al robo las mismas agravantes previstas para el hurto, ya que, sin volver a reiterarlas en la forma especfica por razones de economa, se las tiene en s mismas como factor propio de aumento de la pena sin incurrir en superposicin de circunstancias (voto del Dr. Chiara Daz). S. T. J. de Entre Ros, sala Penal, 10-7-89 Habindose sobresedo definitivamente en la causa penal seguida al procesado por contrabando, por considerarse que el hecho no constitua delito, aqul se encuentra amparado por la garanta constitucional de la cosa juzgada, y respecto a ese delito no puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las sanciones accesorias del artculo 191 de la Ley de Aduanas, sin perjuicio de que el mismo hecho, o aspecto de ste, sean comprendidos por la previsin del artculo 197 bis de la ley 21.898. Fallos: 305:24j La prohibicin de la doble persecucin penal no veda nicamente la aplicacin de una nueva sancin por un hecho anteriormente penado, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho. El solo desarrollo del proceso desvirta el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se disipara ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria. Fallos: 314:877 La recta inteligencia del principio non bis in idem que ha tenido recepcin en el artculo l s del Cdigo Procesal Penal, es la de que nadie que haya sido absuelto por sentencia absolutoria vlida o auto 380

que terminara definitivamente el desenvolvimiento de la accin, tambin vlido, pueda ser perseguido nuevamente, ya que se estara ante un caso de falt^ de legitimacin para obrar. La accin se agota slo con la sentencia, aunque pueda truncarse definitivamente su desenvolvimiento por el sobreseimiento, supuesto a los cuales refiere el non bis in idem y no a los casos en que el desenvolvimiento aludido queda en suspenso por existir algn obstculo de admisibilidad susceptible de ser removido, falta de denuncia en los casos de accin dependiente de instancia privada, rebelda del imputado. C. C. de Gualeguay, 8-8-91, J. E. R. 54-386 Desde el punto de vista real y objetivo, el principio atrapa el hecho en su materialidad sin tener en cuenta su significacin jurdica. Este aspecto de la identidad no se refiere al delito como expresin de la norma penal sustantiva en su conjunto sistemtico, ni tampoco a su captacin particular en la norma descripto-sancionadora; abarca lo simplemente fctico; el acontecimiento en su conformacin material y objetiva. Ti ib. Oral Criminal N-' 1, 4-3-94 La cosa juzgada judicial tiene jerarqua constitucional y no es susceptible de alteracin ni aun por va de la invocacin de leyes de orden pblico. Admitir la revisin de sentencias finales firmes con fundamento en el orden pblico de las competencias equivaldra a la abrogacin de esa garanta en materia penal. La autoridad de cosa juzgada constituye uno de los principios esenciales en que se funda la seguridad jurdica y debe respetarse salvo los casos en que no haya existido un autntico y verdadero proceso judicial, puesto que aqulla supone la existencia de un juicio regular donde se ha garantizado el contradictorio y tallado libremente por los jueces.

El sobreseimiento debe referirse al hecho objeto de la imputacin, de una manera que su dictado comprenda necesariamente todo el mbito de aqulla cerrando definitiva e irrevocablemente el proceso con relacin al imputado a cuyo favor se dicta. El sobreseimiento dictado tiene frente a la cuestin penal todos 381

los alcances del non bis in dem, circunstancia que excluye la capacidad de los tribunales para seguir investigando el suceso. C. C. ele Oral. Pico, B. j L. R 49-54 Al vedar la garanta contra el doble proceso, no slo la nueva aplicacin, de una pena por el mismo hecho, sino tambin la exposicin al riesgo de que ello ocurra a travs de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo hecho, la falta de tratamiento de cuestiones propuestas en la excepcin de litispendencia ocasionan un gravamen insustituible de reparacin ulterior. Fallos: 299:221 El /((;.'.: bis in dem como garanta individual protege y puede ser hecho valer por cualquier persona que habiendo sido encausado una vez, vuelve a ser objeto de actos que implican una nueva actividad jurisdiccional en su contra y por el mismo hecho movador de la investigacin o juzgamiento anterior. C;'mi. del Crimen N- 4 de Mendoza, 2O-S-S7 Por )S principios de pteclusin y cosa juzgada formal, no del non bis in dem, no se puede revertir con una idntica pero posterior presentai ion ante el mismo juez correccional la decisin de ste de rechazar una querella por delito de accin privada del artculo 109 del C. P, si recurrida en casacin se declar desierto el recurso, por quedar expedita la va de la instruccin formal por el ilcito de falsa denuncia. El principio non bis in dem es una garanta de raigambre constitucional -artculo 28 de la Constitucin Provincial-, desarrollada en el artculo I1-' del C. P. P., en virtud del cual nadie puede ser penalmente perseguido ms de una vez por el mismo hecho; est consagrado por razones ci seguridad jurdica en favor del imputado, no del acusador pblico o del querellante y ha surgido como un ensanche del efecto negativo ci la cosa juzgada penal, pero ambos no deben ser tenidos como conceptos sinnimos, equivalentes o intercambiables (voto de la mayora). S. T. J. de Entre Ros, sala Penal, 13-7-89, B. J. E. R. 1989-88 El fundamento de la regla non bis in dem es que no se le debe permitir al Estado, con todos sus recursos y poder llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto .H82

delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos, y obligndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, aumentando tambin la posibilidad de que aun siendo inocente, sea hallado culpable (voto de los Dres. Petracchi y Bacqu). Fallos: 310-2845 Interpretacin restrictiva y analgica Si los motivos del adherente debieran atenerse a los del recurrente sobrara la imposicin de expresar sus motivos, como lo hace nuestro ordenamiento procesal, bajo pena de inadmisibilidad. Dicha coincidencia de motivos no surge del texto legal, ni se podra interpretar de ese modo debido a la regla que establece el artculo 2 9 del Cdigo Procesal Penal: interpretacin restrictiva en relacin a la limitacin del ejercicio del derecho atribuido. C. N. C P., sala II, 16-9-93 Es tema especfico del Poder Judicial e indispensable para el ejercicio de su ministerio, la determinacin del sentido jurdico de las normas en funcin de las circunstancias del caso y dicha funcin interpretativa no queda proscripta por la naturaleza penal de la norma en cuestin, aun cuando la atribucin encuentre lmite solamente en la necesidad de que el ordenamiento contenga una remisin suficientemente clara al contexto valorativo condicionante de la aplicacin del precepto. Fallos: 310:1910 Debe sustentarse como regla el amplio goce de la libertad ambulatoria del imputado, y toda medida de coercin personal ha de restringirse al mximo, y deber ser de interpretacin restrictiva, mxime an cuando se trate de privacin de libertad. C. C. Ia de Paran, sala 1, 14-5-90, J. E. R. 42-274 No debemos olvidarnos que las restricciones del artculo 296 del C. P. P. deben ser aplicadas con un criterio restrictivo y cuando las circunstancias as lo requieran, teniendo en cuenta esencialmente el principio constitucional de inocencia hasta tanto una sentencia firme no establezca lo contrario. C. C. N'-' 2 de Santa Rosa, 22-10-91 383

El derecho represivo no tolera por la naturaleza de los objetos que irata ningn tipo de integracin por analoga a completar los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley. Fallos: 305:2174 la de tenerse en cuenta por el principio enunciado por la Constitucin Nacional y en el artculo 10 de la Constitucin de la Provincia de La Pampa, que la ley reputa inocentes a los que no hayan sido declarados culpables por sentencia firme, y la excarcelacin procede como garanta constitucional, debiendo interpretarse en forma restringida toda disposicin procesal restrictiva de la libertad. C. C. de Gral. Pico, 7-2-90, B. J. L. P. 50-40 Las normas de la Constitucin Nacional, como las de toda ley, deben ser interpretadas en forma coherente, de manera que armonicen entre ellas y no traben el eficaz yjusto desempeo de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman. Fallos: 234:482 Las disposiciones sobre nulidades deben interpretarse restrictivamente y no son extensibles a supuestos no comprendidos exprsame me. La nulidad procesal en el sistema de enjuiciamiento mixto es la ms importante sancin prevista y adquiere jerarqua, por encima de la voluntad de las partes, como consecuencia del inters pblico que sus normas tutelan. S. T. J. de Entre Ros, sala Penal, 19-10-89, B. J. E. R. 1989-88 In dubio pro reo La aplicacin del principio in dubio pro reo (art. 4S, C. P. P.) escapa al control casacional, ya que su apreciacin crtica corresponde al juicio de la libre conviccin del tribunal de mrito en la valoracin de las pruebas. S. T. J. de La Pampa, causa 2237/92 Procede la absolucin de los procesados por aplicacin del principio in dubio pro reo si el panorama cargoso se circunscribe y sustenta nicamente en los dichos de la presunta vctima, manifestaciones stas 384

que han ido variando a travs de sus declaraciones en aspectos que son esenciales a la reconstruccin de la verdad histrica y que por otra parte n^ encuentran apoyatura en los informes mdicos tanto policiales como forenses glosados en la causa. C. C. Ia de Paran, sala II, 8-4-88 El estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad ni se compadece con el convencimiento ntimo acerca de la culpabilidad del acusado declarado por los jueces. Fallos: 311:2547 Si bien el principio in dubio pro reo presupone un especial estado de nimo del juez por el cual no alcanza la conviccin de certidumbre sobre los hechos, dicho estado no puede sustentarse en una pura subjetividad sino que debe derivarse racional y objetivamente de la valoracin de las constancias del proceso.

El principio in dubio pro reo no sustenta el recurso extraordinario si de los fallos dictados en la causa se desprende que los jueces no tuvieron duda alguna sobre la responsabilidad de los condenados o sobre la pertinencia de la aplicacin de las normas que reprimen el contrabando demostrado en el proceso. Fallos: 252:362 El principio in dubio pro reo no significa atribuir a la Corte la facultad de revisar las consideraciones por las cuales los jueces de la causa estiman probada y no solamente dudosa la comisin de los hechos delictivos que motivan la condena. Fallos: 298:286 El principio in dubio pro reo, consagrado en nuestra ley de rito, corresponde ser aplicado en el momento en que el tribunal de juicio debe resolver en definitiva sobre una imputacin, pero no, cuando como en el presente, lo que se dicta es una resolucin provisoria (auto de procesamiento recurrido) y que para su configuracin no se requiere plena prueba de la autora de un hecho como resulta necesario en una sentencia definitiva. C. C. N 2 de Santa Rosa, 18-8-89 ' 1) El estado de duda no puede reposar en una pura subjetividad 385

ni se compadece con el convencimiento ntimo acerca de la culpabilidad del acusado, declarado por los jueces. 2) El estado de duda debe derivarse de la racional y objetiva evaluacin de las constancias del proceso. C. S. J. N., 26-H-90, Romero, R., J. P. B. A. 74-83. Esie principio funciona desde el punto de vista del imputado como una garanta en virtud de la cual no puede dictarse en su contra una sentencia condenatoria si el tribunal no ha podido establecer certeramente todos los extremos necesarios para afirmar la existencia de un hecho tpico, antijurdico, culpable y punible en el caso concreto, atribuible al encausado. Cm. del Crimen N- 4 de Mendoza, 2-(-8fi Acerca de la pretensa aplicacin del brocrdico tu dubio pro reo, recin'.emente la Corte dej establecido que la duda que se traduce en una actitud ntima de ios juzgadores de mrito, sin posibilidad de asignarle objetividad alguna, con mayor razn en hiptesis como la ocurrente en que los sentenciantes, en punto a los hechos, proceden como Lirados, expidindose por la afirmativa o por la negativa, sin funda su opinin (arls. 392 y 393 del Cdigo de Justicia Militar) y sin que, en la especie, se haya dejado traslucir vacilacin alguna. Fallos: .'()():! 17:! Incoei oibilidad del imputado Si la cuestin de hecho relativa a la existencia de coaccin fue resuella afirmativamente por los jueces de Cmara, que coinciden en que la aplicacin de la tortura fue decisiva para la solucin de la causa, corresponde revocar la sentencia condenatoria a la que se arrib como consecuencia de hechos que se consideraron probados a travs de una investigacin basada en la confesin extrajudicial obtenida del reo mediante apremios ilegales a que fuera sometido. El acatamiento por parte de los jueces del mandato constitucional contenido en el artculo 18 no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una sentencia judicial no slo es contradictorio con el reproche formulado -H86

Inviolabilidad de la defensa Es potestad legislativa dictar las normas penales que estime pertinentes y adecuadas a la naturaleza de los delitos, particularmente a los de carcter econmico, sin que su ejercicio afecte la garanta dt la defensa en juicio, en tanto las circunstancias fcticas contemplada' por la ley sustenten razonablemente la presuncin de la existencia del acto ilcito y siempre que se acuerde al procesado la oportunidaa de audiencia y prueba. Fallos: 254:301 La distinta calificacin de los hechos delictuosos no compromeU la garanta constitucional de la defensa enjuicio. Ello es as a condicin de que el resultado no sea la agravacin de la pena impuesta cuando, como ocurre en el caso, no ha mediado recurso fiscal acusatorio, puei en tales condiciones el aumento de la pena, cuando slo existi recursc de la defensa tendiente a obtener su disminucin, constituye la reformatio xn pejus que la doctrina de la Corte ha considerado violatoria de aquella garanta constitucional. Fallos: 295:400 La reformatio in pejus afecta la garanta constitucional de la defens; enjuicio. As ocurre en el caso en que la Cmara revoc la unificacin de la condena, con el consiguiente empeoramiento de la situacin legal del nico recurrente. Fallos: 295:778 Es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que condena al procesado, si el fiscal de Cmara no mantuvo en segunda instancia el recurso de apelacin interpuesto por el agente fiscal contra el fallo absolutorio del juez. Agrgase a ello que se ha dictado condena a prisin perpetua contra el procesado como responsable del delito previsto en el artculo 80, inciso l s del Cdigo Penal, sin habrselo colocado en situacin procesal de defenderse de l, pues no fue acusado de infraccin a dicha norma. Fallos: 274:271

El cambio de calificacin por la alzada no configura agravio constitucional alguno cuando la condena versa sobre los mismos hechos que fueron objeto de debate en la causa, doctrina aplicable en la especie si el apelante no demuestra que -ms all del acierto o error del encuadraraiento-, el a quo se haya apartado de las circunstancias lcticas que constituyeron la materia del proceso. Fallos: 300:784 En orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera i ueren las peticiones de la acusacin y la defensa, consiste en precisar las figuras delictivas cjue juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinacin a la ley, sin ms limitacin que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que constituyeron la materia del juicio. No es violatorio de la defensa en juicio el haberse apartado las sentencias del encuadramiento legal propiciado por el juez instructor en la resolucin que decreta la prisin preventiva y por el fiscal en su acusacin. Fallos: 302:328 El cambio de calificacin no configura agravio constitucional alguno cuando, como ocurre en el caso, la sentencia recurrida versa sobre el mismo hecho del proceso motivo de la condena en primera instancia y de acusacin por parte del Ministerio Pblico, mxime cuando el recurrente no indica cules habran sido las probanzas de: las que se haba visto privado. Fallos: 302:482 Es vio'atoria de la garanta del artculo 18 de la Constitucin Nacional, y corresponde dejar sin efecto la sentencia de Cmara que agrav la pena sobre la base de un hecho que no haba sido objeto del proceso anteriormente, pues la cuestin planteada excede los casos de cambio de calificacin operada de oficio por el Tribunal de Alzada en materia penal, al tratarse adems de ello, del juzgamiento de un hecho sobre el cual la defensa no tuvo ocasin de hacerse or. Fallos: 302:791 Es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que sin fundamento legal que lo autorice invierte la carga de la prueba, exigindola al imputado de infringir la ley 5530 de Santa Fe sobre la base de 388

que sta se hallaba vigente cuando se comprob la infraccin y que aqul no demostr haber vendido el vino antes. Mos: 275:9 La garanta constitucional de la defensa enjuicio incluye el derecho a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve a la situacin de incertidumbre y de restriccin de libertad que comporta el enjuiciamiento penal. Fallos: 272:188 Gomo derivacin necesaria de la inviolabilidad de la defensa, surge como rector del debido proceso el principio de correlacin o principio de congruencia que exige una congruencia material y de sus elementos fsicos, psquicos y normativos entre el hecho objeto de la intimacin y de la decisin jurisdiccional, y ella debe mantenerse durante todo el desarrollo del proceso. Cualquier variacin introducida respecto del acontecimiento histrico descripto en la pieza requirente, inclusive en sus circunstancias esenciales, ms all de la ampliacin permitida por el artculo 387 del C. P. P., implicar una inadmisible afectacin del derecho de defensa, habida cuenta que sta, por falta de intimacin previa, no pudo abarcar la totalidad de los elementos componentes de la atribucin delictiva fiscal. S. T. J. de Entre Ros, sala Penal, 20-5-91, J. E. R. 44-1022 El proceso penal El proceso penal se integra con una serie de etapas a travs de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolucin o condena, y por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden. Teniendo en cuenta que el respeto de la garanta de defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia, el principio de la progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque tambin debe considerarse axiomtico que los actos procesales se precluyen cuando 389

han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuesto de nulidad. Fallos: 305:1701 La especial naturaleza del uicio criminal impide que puedan considerarse -a diferencia de lo que acontece en el procedimiento civillimitadas las facultades jurisdiccionales por las respectivas pretensiones de- las partos. /-n//o.v: 303:1929 No existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento, pues las leyes sobre procedimiento y jurisdiccin son de orden pblico.

Fines del proceso Las normas procesales no se reducen a una mera tcnica de organizacin formal de los procesos sino que, en su mbito especfico, tienen con.u finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor-justicia en cada caso salvaguardar la garanta de la defensa en juicio, todo lo cual no puede objetarse si se rehuye atender a la verdad jurdica objetiva de- los hechos que de alguna manera aparecen en la causa como decisiva relevancia para la justa decisin del litigio. Fallos: 311:2177

CAPITULO I EL DERECHO PROCESAL PENAL 1. Objeto de estudio A) El Derecho Procesal Penal a) Denominacin. Sentido de las palabras empleadas b) Concepto c) Definiciones d) Caractersticas 2. El A) B) C) D) Derecho Procesal Penal dentro del o r d e n jurdico Derecho Constitucional Derecho Penal Proceso civil Otras ramas jurdicas a) Derecho Pblico 1) Los pactos internacionales 2) Derecho Pblico provincial b) Derecho Privado '.VA 34 34 34 35 38 40 44 48 5(5 58 58 58 60 62 62 391

4. Norma procesal y precepto legal 5. Las fuentes del Derecho Procesal Penal A) Ley B) Jurisprudencia C) Costumbre ) Doctrina (i. La A) B) C) ciencia del Derecho Procesal Penal Nociones sobre la evolucin de la disciplina La cuestin en la doctrina argentina Siinacin dentro del estado democrtico

CAPITULO II EL DERECHO PROCESAL PENAL COMO PARTE DEL SISTEMA PENAL 1. Ubic.iin del Derecho Procesal Penal 2. El sistema penal 3. Kl proceso de criminalizacin 4. La justicia penal 5. Los enfoques de estudio 6. Poltica criminal 7. Sobre el fin y la funcin 83 84 89 92 95 99 105

CAPITULO 111 IA REALIZACIN PENAL EN LA HISTORIA 1. Derecho e historia del Derecho 2. Manifestaciones primitivas 3. Ll Derecho griego '1. Roma 5. Los tiempos medios 6. El Derecho anglosajn 7. La modernidad 8. La Revolucin Francesa. Las transformaciones del siglo XIX 9. La actualidad 392 111 114 116 119 121 126 129 136 138

CAPITULO IV EL DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO 1. De la conquista a los movimientos emancipados 2. La independencia :i. El A) B) C) Cdigo Nacional El proyecto Gonzlez-De la Plaza El Proyecto Obarrio y el Cdigo de 1888 La necesidad de cambio y el proyecto del doctor Julio Maier 143 144 147 148 151 157 1(50 1(53 1(58 1(58 173 17(5 179 183

D) La ley 23.984 4. El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (i. Las nuevas tendencias A) Crdoba B) Tucumn 7. Santa Fe 8. El proyecto de Santa Fe de 1993 9. Visin general

CAPITULO V LOS SISTEMAS PROCESALES 1. Consideraciones introductivas 2. El sistema acusatorio A) Accin a) Popular b) Privada c) Accin pblica B) Jurisdiccin C) Defensa D) Principales caractersticas externas a) Publicidad b) Contradiccin y debate c) Oralidad d) Concentracin 185 189 191 191 192 193 193 195 197 197 198 198 199

sistirma inquisitivo . . . Accin y jurisdiccin El imputado dentro del sistema inquisitivo Lo., modos de manifestacin a) Ausencia de publicidad I)) investigativo y no contradictorio c) Discontinuidad (1) Escrii lirismo c) Mediacin

CAPITULO VI EL PARADIGMA CONSTITUCIONAL 1. El significado de la Constitucin 2. El paradigma 3. El paradigma constitucional 4. Constitucin y sistema penal 5. Las pabias constitucionales del modelo procesal penal (i. Conclusiones y perspectivas 218 220 223 228 23 1 237

( Al'ITULO Vil LAS CONDICIONES DEL EJERCICIO DEL PODER PENAL DEL ESTADO 1. Por que garantas? 2. La definicin previa de las conductas punibles (legalidad y reserva) 3. Judicialidad 394 247 255 258

1. Juzgamiento ^por el juez natural 2. Estado jurdico de inocencia A) In dubio pro reo B) Favor libertatis C) Prohibicin de coacciones sobre el imputado para que declare contra s misino D) Inviolabilidad de la defensa 3. Domicilio y papeles privados 4. Prohibicin de mltiple persecucin 5. El tiempo ea el proceso penal. La finalizacin dentro de plazos razonables 6. Conclusin

1. La potestad punitiva 2. Pretensin punitiva 3. La accin 4. Problemas particulares respecto de la accin penal 5. El A) B) C) ejercicio de la accin penal. Modos de promocin La accin privada Accin popular Accin pblica

3. Las funciones del Ministerio Pblico en e! proceso penal A) Promocin de la accin B) Fundamentacin de la acusacin C) Planteo e interposicin de la acusacin 4. Neces.iriedad (legalidad) persecutoria y oportunidad (discrecionalidad) 5. La polica en funcin judicial (i. Querella 7. El desarrollo de. la accin

LA COMPOSICIN Y DIAGRAMACION SE REALIZO EN RUBINZAI. - CULZONI EDITORES Y SE TERMINO DE IMPRIMIR EL 7 DE NOVIEMBRE DE 195 EN LOS TALLERES GRFICOS DE IMPRENTA LUX S.R.L., II. YRIOYEN 2463, SANTA FE

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